臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1652號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1652號刑事判決

裁判日期：民國103年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1652號上訴人即被告 巫惠玲 選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第361號，中華民國103年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、巫惠玲前於民國（下同）93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第189號裁定於93年6月11日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼以原審法院93年度毒聲字第216號裁定於同年8月5日入所執行強制戒治，至94年5月10日因認無繼續施用毒品之傾向而停止戒治釋放出所。然其於前開強制戒治執行完畢5年內之94年間，又因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第723號判決判處有期徒刑9月確定。復於95年間，再因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1027號判決判處有期徒刑10月確定，嗣獲減刑，經原審法院以96年度聲減字第408號裁定，減為有期徒刑5月。與前案接續執行，於96年10月19日縮短刑期執畢出監。詎巫惠玲仍未思悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月3日12時許，在其當時位於南投縣（下不引縣）魚池鄉瓊文巷某鐵皮屋之居處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日（即4日）20時許，在同一處所，以將海洛因摻水後置於針筒內注射大腿皮膚之方式，施用海洛因1次。嗣員警於同年6月5日10時20分許，持原審法院核發之搜索票至上址執行搜索，並當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1578公克）及海洛因1包（驗餘淨重0.0551公克）與供其用以施用海洛因、因而內含海洛因殘渣無法析離之注射針筒7支、杓子1支及殘渣袋2個，員警另依法於當日13時55分許採集其尿液送驗後，結果亦確呈甲基安非他命陽性反應及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、上訴人即被告巫惠玲（下稱被告）及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上揭之犯罪事實，業據上訴人即被告巫惠玲（以下稱被告）
於原審法院及本院審理時均坦承不諱。而被告施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，除據被告上開自白外，復有南投縣政府警察局集集分局鑑驗尿液真實姓名對照表1紙（見警卷第19頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：103年6月20日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告影本1份（見偵卷第16頁）、衛生福利部草屯療養院103年6月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份（見原審卷第25頁）及現場查扣照片4幀（見警卷第18頁）。並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1578公克）及海洛因1包（驗餘淨重0.0551公克）與經被告用以施用海洛因、因而內含海洛因殘渣無法析離之注射針筒7支、杓子1支及殘渣袋2個。被告之自白核與事實相符，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之事實，堪予認定。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於93年間因初犯施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第189號裁定於93年6月11日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼以原審法院93年度毒聲字第216號裁定於同年8月5日入所執行強制戒治，至94年5月10日因認無繼續施用毒品之傾向而停止戒治釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定；復於前揭強制治戒執行完畢後5年內之94年間，再因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第723號判決判處有期徒刑9月確定。復於95年間，再因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1027號判決判處有期徒刑10月確定，嗣獲減刑，經原審法院以96年度聲減字第408號裁定，減為有期徒刑5月。與2案接續執行，於96年10月19日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告前既曾因初犯施用毒品案件經觀察勒戒，復於強治戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，被告再犯本件施用第二級毒品犯行及施用第一級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品及第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所指之第二級、第一級毒品，不得非法施用。
核被告巫惠玲施用甲基安非他命、海洛因之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪。其於施用前分別持有毒品甲基安非他命與海洛因，均為施用行為之當然手段，俱不另論罪。又被告所犯上開2罪其犯意各別，罪名不同，應予分論併罰之。
四、原審法院以被告上揭事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段等規定，並審酌被告除因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢，並另經刑之執行完畢外，復於95年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1027號判決判處有期徒刑10月，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經原審法院以96年度聲減字第408號裁定減為有期徒刑5月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，其仍無視國家杜絕毒品之政策，再分別施用第二級、第一級毒品各1次，顯未有悔意；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；犯後並知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量被告施用第二級毒品罪，處有期徒刑6月；施用第一級毒品罪、處有期徒刑1年，並就施用第二級毒品部分所科之刑諭知易科罰金之折算標準。沒收部分另說明：扣案透明結晶1包確係毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.1578公克）；另扣案白色粉末1包則確為毒品海洛因（驗餘淨重為0.0551公克），均經鑑定屬實。而扣案注射針筒7支、杓子1支及殘渣袋2個則經被告分別用以施用海洛因，分別內含海洛因命殘渣無法析離，亦據被告於原審審理中供述明確（見警卷第4頁反面、原審院卷第46頁），上述等物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。本院核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨稱：原判決量刑過重云云；惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原判決已審酌被告上開一切情狀，原判決量刑及諭知易科罰金折算標準核無違背法律之規定，亦無顯然不當之情形，尚難遽指為違法。被告上訴意旨仍執前開陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國103年12月16日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。