裁判字號：福建高等法院金門分院100年重上更（二）字第1號民事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：給付工程款
福建高等法院金門分院民事判決100年度重上更（二）字第1號上訴人啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 張茂鎰 訴訟代理人 張慶宗 律師被上訴人金門縣政府法定代理人 李沃士 訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7月14日福建金門地方法院97年度建字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人主張：
一、上訴人向被上訴人承攬「金門縣尚義環保公園新建工程」（下稱系爭工程），約定工程款為新台幣（下同）1億8000萬2373元，民國（下同）85年8月18日開工承作，88年9月2日辦理初驗，因 丹恩 颱風於88年10月8日侵襲金門地區，系爭工程相關設施受創，經被上訴人同意展延工期60天辦理修復，88年12月13日辨理第一次複驗，被上訴人主張上訴人未依約修復改善，認係可歸責於上訴人之事由，乃起訴請求上訴人及規劃設計監造單位訴外人美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱迪斯唐公司）連帶給付7775萬元，經福建金門地方法院於94年7月20日以91年度重訴字第15號判決（下稱「前案判決」）迪斯唐公司應給付被上訴人1207萬7595元，且認定上訴人本應給付被上訴人801萬2933元，但經上訴人以被上訴人未付工程款中之等額801萬2933元為抵銷，被上訴人已無餘額可資請求，而為被上訴人敗訴之判決，「前案判決」有關上訴人部分業已確定。上訴人隨後委請律師於96年11月26日發函被上訴人要求給付扣除801萬2933元後之工程款餘款，被上訴人於97年1月21日回函表示「前案判決」僅係就邊坡滑動及植栽部分為損害賠償判決，並非對全部工程結算，經結算工程尾款2433萬9193元，惟上訴人應負逾期罰款、損害賠償及訴訟費分攤款合計2583萬4070元，故上訴人尚須繳交149萬4877元，且於96年1月15日通知保證銀行聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）以履約保證金扣抵，而拒絕給付工程款。上訴人乃以2433萬9193元作為計算工程款尾款之基礎，扣除「前案判決」認定上訴人得抵銷之801萬2933元及訴訟費用8萬5525元，加計被上訴人不應向聯邦銀行收取之履約保證金149萬4877元，被上訴人尚應給付工程款尾款1773萬5612元。
二、被上訴人95年12月15日及97年1月21日函均強調上訴人尚有結算工程尾款為2433萬9193元，僅主張「依法得主張逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等計2588萬5045元，並主張抵銷」，顯見被上訴人於95年12月15日係對上訴人工程尾款請求權存在為承認，無論被上訴人之承認係屬時效期間之承認，抑或屬時效完成後之承認即拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人之承攬報酬請求權即系爭工程尾款請求權，當自95年12月16日重行起算二年之消滅時效，而上訴人業於97年2月4日提起本件訴訟請求被上訴人給付承攬報酬，自未罹於消滅時效，被上訴人主張上訴人工程款請求權業已罹於消滅時效，尚無可採。
三、上訴人並無可歸責致「逾期完成驗收」之事由：
（一）系爭工程係於85年8月18日開工，88年9月2日、3日辦理初驗，被上訴人認有應改善之工程項目，要求上訴人改善完竣後辦理複驗。孰料於88年10月8日丹恩颱風侵襲金門地區，系爭工程設施嚴重受創，經被上訴人同意展延工期60日，並於88年12月13日及12月29日辦理第一次複驗及第二次複驗，在88年12月13日前上訴人並無逾期問題。
（二）系爭工程於88年9月2日、9月3日初驗，被上訴人於所列缺失共計15項，88年12月13日針對「初驗缺失改善進行複驗」，驗收結果，被上訴人並不滿意，乃於88年12月29日進行第二次複驗，依第二次複驗紀錄所載，上訴人缺失項目僅有「景觀植栽工程、使用執照未准、竣工圖部分應修正後送本府更換」三項輕微缺失，其中：
1、景觀植栽部分係記載「喬木部分枯萎、部分苗木樹灌與規格不符、植草區域未萌芽。」，經查：
上訴人於丹恩颱風旋即進行緊急修補，此觀迪斯唐公司於92年1月27日發函予被上訴人所檢附結算明細表（第三次）、工程損害數量計算表、工程損壞照片及植栽枯損清點位置圖，內容已明確記載喬木部分數量吻合，可證明上訴人確已完成景觀植栽工程之修補，並無第二次複驗所稱之景觀植栽缺失。況且，事後被上訴人已於89年1月15日核發使用執照，可見本件工程已全部完工並通過複驗。其次，景觀植栽工程，依設計圖說應將喬木、灌木採「假植」方式再定植，上訴人早於86年間將所有苗木進場假植，經被上訴人確認該等苗木均存活且達契約規格及數量後，上訴人始將各樹種之苗木定植在設計圖所預計栽種位置，然植物生長可能受各種環境因子影響，例如日照、風速、溫度、濕度、降水等，而金門在冬季會面臨強烈之東北季風吹襲，花草樹木為抵禦冷風以求生存，枯萎乃正常之自然現象，第二次複驗所載景觀缺失，係不可歸責於上訴人。再者，系爭工程辦理初驗後，因丹恩颱風致部分喬木受到強風吹折或枯萎，難以在短時間內購得符合原設計規格之同類樹種，故第二次複驗所載規格不符之缺失項目，實係天災所致而不可歸責於上訴人。此外，依台北市土木技師公會鑑定報告書內容，更認定植栽問題係因設計單位迪斯唐公司未就土壤之特性作為植栽選種之依據，規劃未完善所致，在設計單位未變更設計前，上訴人實無法進場修補。
2、使用執照未核准部分，經查：上訴人早已向被上訴人申請使用執照，卻因被上訴人一再刁難，遲至89年1月15日始核發使用執照。使用執照核准與否係被上訴人權責，被上訴人藉故刁難，竟以此對上訴人為逾期罰款，顯無理由。
3、未提出竣工圖部分，經查：上訴人早於88年7月即已將竣工圖提送予被上訴人，因被上訴人刁難，迭次要求上訴人修改，遲至89年6月9日始同意將竣工圖轉送監造單位審核。上訴人係一再配合被上訴人要求使修改竣工圖，被上訴人以此對上訴人為逾期罰款，顯屬無據。
（三）況「前案判決」之訴訟標的雖不包括被上訴人所指逾期罰款問題，然係因上訴人並無可歸責事由，如上訴人確有逾期罰款問題，被上訴人何以不在「前案判決」中為主張。
（四）綜上，上訴人顯無「逾期完工」之情事，就88年12月29日第二次複驗內容以觀，並無可歸責致「逾期完成驗收」之事由。
四、系爭工程契約第19條第2款是指「初驗時指定期限完成修改，如果沒有修改完成，就依照該款處罰，而處罰標準以第20條的規定為準。」。系爭工程契約第19條第3款是指「複驗限期完成的事項沒有完成，針對複驗沒有完成事項約定的罰則，該款就有罰則的規定，所以不需要引用第20條的規定。」。系爭工程契約第20條是指「沒有依照契約期限完成工作，依此條規定處罰。」，均未特別約定係屬懲罰性違約金，自均屬賠償總額預定性違約金。系爭工程契約第19條第3款既屬賠償總額預定性違約金，而針對系爭工程缺失部分，在「前案判決」中，已認定上訴人應負之損害賠償總額為801萬2933元，即植栽部分600萬元及基樁部分201萬2933元，顯然88年12月29日第二次複驗所載景觀植栽缺失已在「前案判決」中認定賠償總額為600萬元，則被上訴人不得再以逾期改善為由，對上訴人主張任何違約金。
五、部分植栽枯萎，並無礙於公園開放供民眾使用，被上訴人請求之逾期違約金，實屬過高。系爭契約並未終止，被上訴人計算逾期日數238日並無根據。縱依系爭工程契約第19條第3項第3款所約定「複驗以一次為限」，則上訴人至多僅逾期16天，依此計算「逾期罰款」亦僅283萬7698元。又「前案判決」認定上訴人除植栽以外，其他賠償比例僅為十二分之一，被上訴人並未對此爭執，全案因而確定，如認定上訴人確有逾期罰款情事，則上訴人應賠償比例僅為十二分之一，依此所計算之逾期罰款總額僅為351萬7563元（依被上訴人所自行計算賠償總額4221萬0756元÷12）。
六、爰依兩造間之工程承攬契約法律關係，請求被上訴人給付工程款，求為（原審訴之聲明）：被上訴人應給付上訴人1773萬5612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則抗辯稱：
一、上訴人之工程尾款請求權已罹於時效：
（一）按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第128條前段定有明文。上訴人於85年間承攬施作「金門尚義環保公園新建工程」，於88年9月2日辦理初驗，嗣於88年12月13日辦理第1次複驗，88年12月29日辦理第2次複驗，仍有部分項目未通過，然上訴人並未依約修補改善，甚且爭執已完成複驗云云，嗣即不依約履行，故被上訴人於90年8月8日以存證信函終止雙方工程契約，雙方之契約既已終止，上訴人之工程尾款給付請求權即可行使。而被上訴人對上訴人另行主張逾期罰款及損害賠償，係被上訴人依法及依約主張之權利，並不影響上訴人工程尾款請求權之行使，惟上訴人卻遲至97年2月4日始向原審提起本訴請求給付工程款，顯已逾民法第127條第7款之二年請求權時效，縱如認被上訴人應給付工程尾款，被上訴人自得行使時效抗辯，拒絕給付。
（二）次查，上訴人於90年8月14日曾向行政院公共工程委員會（以下稱工程會）申請調解，請求被上訴人應給付系爭工程未付之工程尾款，雖因被上訴人不同意而未成立調解，然上訴人既已就工程尾款申請調解，縱上訴人不承認被上訴人終止契約為合法，上訴人於90年間亦已自認可就工程尾款行使請求權，上訴人本件起訴仍顯逾二年時效規定，其請求仍無理由。且於「前案判決」中，亦認許上訴人得以其未領之工程尾款，抵銷上訴人對被上訴人應負之損害賠償責任，則如上訴人之工程尾款請求權尚未可行使，又豈能於「前案判決」行使抵銷權？故上訴人主張其工程尾款之請求權須至被上訴人結算後始得行使云云，實無可採。又不論被上訴人向上訴人請求損害賠償，是否影響上訴人之工程尾款請求權，於「前案判決」確定後，上訴人亦已可行使該工程尾款請求權，則上訴人本件工程尾款請求權，至遲於「前案判決」確定後即可行使，上訴人遲至97年2月4日始提起本訴，亦已逾二年時效。
（三）末按，「消滅時效，因左列事由而中斷：…承認…」民法第129條第1項第2款固定明文。然「民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示…」「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言…」最高法院著有50年台上字第2868號判例及51台上字第1216號判例可參。故「承認」係指認識他方請求權存在而言，非僅指債權存在者，惟被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函文，其主旨係函送系爭工程之清點結算報告書予上訴人，說明中僅係將結算內容敘述，表示經結算後，雖尚有工程尾款，然上訴人須給付逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等金額，說明第五點並已明確敘明「說明四應繳交本府款項，經於未付工程尾款扣除抵銷後，貴公司尚須繳交新台幣149萬4877元整，該款項將於履約保證金中主張扣抵。」，故縱觀該函文及清點結算報告書之內容所示，被上訴人所謂之工程尾款，僅係說明結算之明細內容，惟已明確表示上訴人除無工程尾款可領取外，尚須繳交149萬4877元予被上訴人，被上訴人97年1月21日府交企字第0970005030號函文，仍重申上述意旨，並於說明三中述明「…未付工程尾款與貴公司應繳交款項相互扣抵後，貴公司尚須繳交新台幣149萬4877元整。…」，亦即上開二函文中，被上訴人僅係表明系爭工程尾款之金額，然已明確說明該工程尾款與逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款等互為扣抵，上訴人仍須繳交149萬4877元，亦即上訴人雖仍有工程尾款存在，但已無任何工程款請求權存在，故被上訴人並未承認上訴人之工程款請求權存在。否則，豈非於結算時，被上訴人須記載上訴人之工程尾款此債權不存在，始非屬「承認」，如此將造成結算內容與事實不符，顯不合理。本件最高法院第一次發回意旨，認該二份函文可認被上訴人對於上訴人之請求權存在之承認，而有中斷時效之適用云云，顯有誤解。
二、上訴人有系爭工程契約第19條第3款規定之逾期事由，應依該款規定給付逾期罰款（即違約金）：
（一）按「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，系爭工程契約第19第3款定有明文。而系爭工程於85年8月18日開工，88年9月2日辦理初驗，未能通過驗收，後因丹恩颱風於88年10月8日侵襲金門地區，造成系爭工程相關設施受創，被上訴人同意上訴人展延工期60天辦理修復，並於88年12月13日辦理第一次複驗，計有解說教育管理中心、景觀植栽工程、使用執照尚未核准、竣工圖未符規定等15項缺失未改善完成，88年12月29日辦理第二次複驗，惟仍有景觀植栽工程、使用執照尚未核准、竣工圖未符規定等3項未能通過。事後上訴人即未依約修補改善，甚且爭執主張已完成複驗云云，被上訴人即依工程契約第24條第2項第3款規定，於90年8月8日以存證信函終止雙方工程契約。故上訴人於88年12月13日複驗未能通過，依約自88年12月14日起即應負逾期責任，至90年8月8日終止契約止，共計逾期238日。
（二）依系爭工程之植栽施工規範第5章5-3、第2項及第6項規定，所有植物須完全成活、生長良好、無病蟲害及枯萎現象，且在完工估驗、養護工程期間及期滿驗收植栽存活率皆須達100％，始為合格，上訴人主張並無存活率問題毫無可採。又於「前案判決」中，上訴人業已自認有關植栽工程部分具有缺失，並願賠償被上訴人600萬元，顯見上訴人已承認植栽工程並未符合驗收標準，上訴人主張並無部分枯萎情事毫無可採。
（三）系爭工程未能通過驗收，上訴人對於景觀植栽工程已承認具有缺失，故88年10月8日丹恩颱風來襲所造成之損壞，不論可否歸責於上訴人，依照民法第508條第1項前段規定及兩造工程契約第17條第1項「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」之約定，皆屬上訴人應負擔之危險，更何況「前案判決」亦確認景觀植栽工程確有可歸責於上訴人之事由，上訴人自應負責修繕，惟上訴人於88年12月間辦理二次複驗皆未能通過，且嗣即拒不依約履行，爭執已完工並要求被上訴人正式驗收而為被上訴人所拒絕，自應負逾期責任。
（四）依系爭工程之施工說明書第32點竣工圖及第34點使用執照及編訂門牌規定，工程完工時，上訴人應繪製完整清晰的竣工圖，提供三份予被上訴人，且應負責請領使用執照及編訂門牌，俾能及早接水、接電及其他必要措施，以供被上訴人使用，而上訴人於複驗時仍未依約提出完整清晰的竣工圖及申請使用執照，其施作具有缺失而無法驗收合格，縱認使用執照已於89年1月15日核發，然距88年12月13日、88年12月29日複驗，亦已逾期。又竣工圖依約應由上訴人繪製，上訴人主張係被上訴人權責云云，自不可採，而申請使用執照，其核准雖係被上訴人之公法上職權，然本件兩造間係屬私法上之契約，有關使用執照是否核准，亦須依建築法等相關法令辦理，且須由上訴人負責請領，上訴人竟稱此係被上訴人刁難或拒不核發云云，尤屬無據。
（五）系爭工程之結算總價為1億7735萬6119元，上訴人依系爭工程契約第19條第3項規定，以逾期238天計算，上訴人應給付逾期罰款4221萬756元（1億7735萬6119×0.001×238天＝4221萬756元），惟被上訴人僅向上訴人請求結算總價之十分之一之逾期罰款1773萬5612元。又縱認被上訴人不得終止系爭工程契約，惟上訴人仍應自88年12月14日起即應負逾期責任，迄至「前案判決」確定之日，兩造就植栽等缺失之爭執終結之日，亦已逾100日以上，則被上訴人依約請求逾期罰款1773萬5612元，亦屬有據。
三、系爭工程契約第19條第3款規定之違約金約定，係屬懲罰性違約金：
（一）系爭工程契約第20條之約定，係指上訴人應在契約規定期限內完工，若逾期，每日按結算總價千分之一賠償。系爭工程契約第19條第2款之約定，係指上訴人於驗收不合格時，應在被上訴人指定期限內修改完妥，如逾期未修改完妥，應參照第20條規定賠償逾期損失。系爭工程契約第19條第3款之約定，係指上訴人於驗收不合格時，應在被上訴人指定期限內修改完善，如逾期未修改完善，應按結算總價千分之一計算每日罰款，既稱「罰款」，自屬懲罰性違約金之性質。系爭工程契約第19條第2款、第3款之差別為：第2款係賠償被上訴人逾期損失，第3款係指罰款，因此，同樣是在複驗後沒有完成修改，除了依照第19條第2款處罰違約金外，還要再依第19條第3款的規定加罰懲罰性的違約金。
（二）「前案判決」被上訴人僅係針對風獅爺廣場及觀景斜坡滑動、大部分植物呈枯萎狀態之損失，訴請上訴人及迪斯唐公司賠償，而系爭工程契約第19條第3款既屬懲罰性違約金，被上訴人自仍得依上開約定，請求上訴人給付逾期罰款。
四、被上訴人主張計罰之違約金金額並無過高之情形：
（一）本件上訴人並未舉出任何證據證明被上訴人請求之違約金過高，自難認有違約金過高之情事。
（二）系爭工程係屬環保公園，景觀植栽為主要工程項目，植栽施工規範並已約明上訴人施作之植栽部分，須無枯萎情形以及植栽存活率皆須達100％，始為合格，然上訴人卻於驗收階段一再爭執已符合驗收標準而拒絕修補，以致系爭工程因此自88年9月2日辦理初驗後遲遲無法驗收，並開放予大眾使用。其後上訴人亦拒絕依系爭工程契約第17條規定於驗收合格前負保管責任，以致系爭工程因此呈荒蕪狀態，被上訴人支出高達工程款1億7735萬6119元，卻完全無法使用，造成被上訴人重大損害。且系爭工程之結算總價為1億7735萬6119元，上訴人本依系爭工程契約第19條第3款規定須給付被上訴人逾期罰款4221萬756元，惟被上訴人僅向上訴人請求支付結算總價十分之一之逾期罰款1773萬5612元，自無違約金過高之情事。
五、以被上訴人主張計罰有據之違約金為抵銷後，上訴人已無工程尾款可資請求：承上所述，被上訴人依約處以逾期罰款1773萬5612元，並無過高情形，加計上訴人施作之大型風獅爺廣場前設施及植栽，須賠償被上訴人共計801萬2933元，以及上訴人須負擔之訴訟費用，上訴人共須給付被上訴人2583萬4070元，被上訴人自得與上訴人未領工程款2433萬9193元主張抵銷，上訴人即已無工程款可資請求，故上訴人之訴，並無理由。
六、爰求為（原審答辯聲明）駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人1773萬5612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項（見本院更二卷第130頁）：
一、兩造於85年6月26日簽訂金門縣尚義環保公園新建工程契約，85年8月18開工，88年4月21日申報竣工，88年9月2日及9月3日辦理初驗，88年12月13日及12月29日分別辦理複驗。
二、上訴人於90年8月14日向行政院公共工程委員會申請調解，請求被上訴人給付系爭工程未付之工程款，因被上訴人不同意該會所提之調解建議，而調解不成立。被上訴人曾因系爭工程發生瑕疵，對上訴人及迪斯唐公司起訴請求損害賠償，上訴人在該案以系爭工程尾款主張抵銷，經福建金門地方法院91年度重訴字第15號判決（即「前案判決」）認定，上訴人固應賠償被上訴人801萬2933元，然因被上訴人尚應給付工程尾款2698萬5447元予上訴人，上訴人得以系爭工程尾款主張抵銷，該案並因兩造均未上訴而確定。
三、本件工程結算後，工程尾款為2433萬9193元，上訴人係依據系爭工程契約，請求給付承攬報酬之工程尾款。
四、上訴人就收到被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函不爭執，但對於逾期罰款部分不同意。
五、被上訴人係主張以系爭工程契約第19條第3款規定，計罰上訴人違約罰款（但上訴人不同意），該款規定屬於違約金之約定。
六、系爭工程如果被上訴人主張抵銷及已罹於時效不成立，上訴人尚可請求被上訴人支付工程尾款新台幣1773萬5612元。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之l第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更二卷第130至131頁）：
一、本件上訴人依照系爭工程承攬契約請求被上訴人給付之工程尾款，其請求權是否已罹於時效？被上訴人95年12月15日府交企字第0950070411號函（清點結算報告）或97年1月21日府交企字第0970005030號函是否屬對上訴人之系爭工程尾款請求權為承認（觀念通知）？有無民法第129條第1項第2款或最高法院50年台上字第2868號判例之適用？
二、被上訴人主張上訴人有兩造間工程契約第19條第3款所規定之逾期事由，應依該款規定給付逾期罰款（即違約金），是否有據？
三、上開違約金約定，係懲罰性違約金或損害賠償額預定性質違約金？
四、被上訴人主張計罰之違約金金額是否有過高之情形（即被上訴人主張計罰之違約金於多少範圍內屬於有據？）？
五、以被上訴人主張計罰有據之違約金為抵銷後，上訴人是否尚有工程尾款可資請求？
陸、針對上開爭點，本院判斷如下：
一、本件工程款請求權是否已罹於時效之部分：
（一）按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項亦分別定有明文。其次，民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。是債務人如主張債權人對其負有債務，而以之與自己對債權人所負債務為抵銷時，自可認係對於債權人請求權存在為承認，消滅時效因而中斷；如明知時效已完成，仍為此承認，即屬拋棄時效利益之默示表示（最高法院98年度台上字第2240號判決意旨參照）。
（二）被上訴人於95年12月15日以府交企字第0950070411號函發函檢送清點結算報告書予上訴人，並於函文內載明「結算工程尾款為2433萬9193元，請於文到乙週內將該款項之統一發票寄送本府（即被上訴人）憑辦。貴公司（即上訴人）於工程期間所發生之缺失，本府依約得主張逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等計2588萬5045元，經於未付工程尾款扣除抵銷後，貴公司尚須繳交149萬4877元，將於履行保證金中扣抵。」等語，有上開函文在卷可稽（見原審第44至45頁）。而上訴人已收到被上訴人上開函文之事實，為兩造所不爭執。嗣被上訴人又於97年1月21日以97年l月21日府交企字第0970005030號函發函予上訴人，再度重申上旨之事實，亦有該函文附卷可佐（見原審卷第23至24頁）。則被上訴人既主張上訴人對其負有逾期罰款、損害賠償、訴訟費分攤款及減少報酬等債務共2588萬5045元，而以其自身對上訴人所負工程尾款2433萬9193元之債務為抵銷，該抵銷之意思表示並已到達上訴人，自可認係對於上訴人工程尾款請求權存在為承認，無論被上訴人斯時之承認係屬時效期間之承認，抑或屬時效完成後之承認即拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人之承攬報酬請求權即系爭工程尾款請求權，當自95年12月16日重行起算二年之消滅時效，而上訴人業於97年2月4日提起本件訴訟請求被上訴人給付承攬報酬（見原審卷第2頁之原審收狀日期戳章），自未罹於消滅時效，故被上訴人以【貳、一】所載事由，抗辯稱「上訴人之工程尾款請求權已罹於時效」云云，均無可採。
二、上訴人是否有系爭工程契約第19條第3款所規定之逾期事由，應依該款規定給付逾期罰款（即違約金）之部分：
（一）按系爭工程契約第19條第3款約定「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人）指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」。本件情形，兩造於85年6月26日簽訂金門縣尚義環保公園新建工程契約，85年8月18日開工，88年4月21日申報竣工，88年9月2日及9月3日辦理初驗，88年12月13日及12月29日分別辦理複驗之事實，為兩造所不爭執。而系爭工程於88年9月2日及9月3日辦理初驗，初驗結果有多項缺失尚待改善，被上訴人限上訴人於88年10月3日前改善完成辦理複驗，於驗收前適逢丹恩颱風侵襲金門，被上訴人乃同意展延工期60日，至88年12月11日止，嗣於88年12月13日辦理複驗時，尚有包含景觀植栽工程在內之15項缺失待改善，其後於88年12月29日再次辦理複驗時，仍有（1）景觀植栽工程（2）使用執照尚未核准（3）竣工圖部分應修正後另送被上訴人更換等3項缺失尚待改善。其中景觀植栽工程之缺失部分記載「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」，且上開初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成初驗紀錄及複驗紀錄，其中兩次複驗紀錄明確記載被上訴人不同意初驗缺失改善複驗，自88年12月12日起以逾期論，並依契約第20條約定，按結算總價千分之一每日計罰，請上訴人儘速改善後函報被上訴人再驗，並由上訴人代表人員在其上簽名，惟其後並未再辦理複驗，以致未完成驗收等情，有上訴人履約爭議調解申請書、88年12月13日複驗紀錄、88年12月29日複驗紀錄、金門縣政府89年11月28日（89）府觀字第8948616號函、金門縣政府89年12月8日（89）府觀字第0000000函及88年9月2、3日初驗紀錄附卷可稽（見原審卷第81至83、96至97、106至109頁，本院更一卷第105至106頁）及外放之系爭工程清點結算報告書可參。
（二）上訴人雖主張「依據迪斯唐公司於92年1月27日之函文，可證明上訴人於丹恩颱風後已完成景觀植栽工程之修補，並無第二次複驗所稱之景觀植栽缺失。被上訴人已於89年1月15日核發使用執照，可見本件工程已全部完工並通過複驗。植物生長可能受各種環境因子影響，而金門在冬季會面臨強烈之東北季風吹襲，花草樹木為抵禦冷風以求生存，枯萎乃正常之自然現象，第二次複驗所載景觀缺失，係不可歸責於上訴人。系爭工程辦理初驗後，因丹恩颱風致部分喬木受到強風吹折或枯萎，難以在短時間內購得符合原設計規格之同類樹種，故第二次複驗所載規格不符之缺失項目，實係天災所致而不可歸責於上訴人。依台北市土木技師公會鑑定報告書內容，植栽問題係因設計單位未就土壤之特性作為植栽選種之依據，規劃未完善所致，在設計單位未變更設計前，上訴人實無法進場修補。」云云，然查：
1、前揭初驗、複驗程序，上訴人之代表人員均出席參加，而初驗及複驗之缺失項目，被上訴人亦將之作成初驗紀錄及複驗紀錄，其中兩次複驗紀錄明確記載被上訴人不同意初驗缺失改善複驗，自88年12月12日起以逾期論，並依系爭契約第20條約定，按結算總價千分之l每日計罰，請上訴人儘速改善後函報被上訴人再驗，並由上訴人代表人員在其上簽名，已詳如上述，若複驗紀錄中所列各項缺失有誤，上訴人均可當場表示反對之意，然上訴人均未表示反對，故上訴人主張「植物生長可能受各種環境因子影響，而金門在冬季會面臨強烈之東北季風吹襲，花草樹木為抵禦冷風以求生存，枯萎乃正常之自然現象，第二次複驗所載景觀缺失，係不可歸責於上訴人。」云云，顯不足採信。
2、其次，上訴人所提出之迪斯唐公司92年1月27日函文所附之結算明細表（見本院更二卷第80至84頁），僅係迪斯唐公司所做結算明細表之部分擷取文件（131頁中之3頁），且其內容係有關「喬木假植費」、「喬木撫育費」，顯與本件爭執之第二次驗收時有無「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」等缺失無關。佐以，結算明細表之目錄中，開宗明義載明「工程損壞數量計算表」、「植栽枯損清點位置圖」等語，顯見於迪斯唐公司為結算報告時，確仍存有植栽枯損之情形。此外，依據外放之完整清點結算報告書之內容，可知系爭工程景觀植栽部分之樹種及數量遠大於上訴人所提出文件上記載之樹種及數量，且於進行清點結算時，確有植栽枯損等情形存在。再者，上訴人所提出之使用執照（見本院97年度重上字8號卷第83頁），係本件公園興建工程中之部分建築物之使用執照，與系爭工程之景觀植栽工程是否已經完成、是否已經驗收合格，顯然無涉。故上訴人所舉上開結算明細表、使用執照顯然無法據以證明「88年12月29日第二次複驗時，系爭景觀植栽工程並無存在『喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。』缺失」或「上開缺失已經補植改善完成」之事實，則其上訴人主張「並無第二次複驗所稱之景觀植栽缺失，本件工程已全部完工並通過複驗。」云云，顯屬無據，自不足採。
3、再者，系爭工程契約之植栽施工規範第5章已約定「植栽工程於初驗合格後，報請業主辦理正式驗收，初驗、驗收之植物規格均應符合合約規定，植栽工程完工估驗時，植栽之存活率需為100﹪，完工估驗時之植栽存活數量，若低於既定之存活率時，其不足之部分，承包商必須於估驗後20天內，無償補植完畢，補植完成後30天內，承包商應會同景觀建築師，對所有補植植栽做檢驗，補植植栽之所有費用，須由承包商自行負擔。」，此有外放之兩造契約文件內之植栽施工規範可稽。而依上訴人所申請鑑定之台北市土木技師公會鑑定意見認為景觀植栽部分：（1）設計單位未就土壤特性作為植栽選種之依據，並未作客土材料之規範，無法規範施工廠商之客土品質。（2）喬木、灌木部分依照圖說均有客土及添加有機肥，施工廠商不應將景觀植栽工程之缺失歸責於土壤問題。（3）地被植物部分（百慕達草）依照圖說並無客土，以現況之土壤質地而言，較不利其生長，如果增加栽植初期維護管理頻度，仍可達到驗收之要求。（4）植栽規格之驗收是以植栽表中所列規格為驗收標準，若植栽規格未達植栽表中所列規格，則無法通過驗收。」乙節，有外放之台北市土木技師公會91年4月18日北土技字第9130439號鑑定報告書可憑。
顯然，兩造於88年12月29日第二次複驗時，有關景觀植栽工程部分「喬木部分枯萎、部分苗木樹灌與規格不符、植草區域未萌芽。」之情形，均屬不合於前揭植栽施工規範約定之缺失，且該缺失係可歸責於上訴人之施作不當所致。因此，上訴人自應依約補植改正，乃上訴人既未依複驗時被上訴人之指示，儘速改善並再度辦理驗收，且經被上訴人多次發函令其儘速改善，上訴人仍未進場改善（此有被上訴人89年11月28日89府觀字第8948616號函、89年12月8日89府觀字第0000000函、90年6月4日90府觀字第9018815號函可佐，見原審卷第106至109頁，本院97年度重上字第8號卷第101頁），參以上訴人復自認「88年12月29日之後，上訴人便未再進場做其他修補。」等情在卷（見本院更二卷第67頁），顯然上訴人確有逾期未完成第二次複驗時所見景觀植栽工程缺失修補之事實，其主張「依台北市土木技師公會鑑定報告書內容，植栽問題係因設計單位未就土壤之特性作為植栽選種之依據，規劃未完善所致，在設計單位未變更設計前，上訴人實無法進場修補。」云云，實屬卸責推諉之詞，自非可採。
4、又系爭契約第17條第1項已約定「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔」（見本院更一卷第99頁），故系爭景觀植栽工程於88年9月2、3日初驗後，縱因丹恩颱風來襲而受有損壞，惟系爭工程既未經驗收合格，仍屬上訴人應負擔之危險，且被上訴人亦已同意展延工期60日，並於60日後之88年12月13日、29日進行二次複驗，然上訴人仍未依約完成景觀植栽工程，以致於第二次複驗時，仍存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失，此一缺失自係上訴人所應負擔，而屬可歸責於上訴人。故上訴人主張「系爭工程辦理初驗後，因丹恩颱風致部分喬木受到強風吹折或枯萎，難以在短時間內購得符合原設計規格之同類樹種，故第二次複驗所載規格不符之缺失項目，實係天災所致而不可歸責於上訴人。」云云，亦非可採。
5、系爭景觀植栽工程於第二次複驗時，仍存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失，且上訴人事後未再為任何之修補改善，其於系爭工程之施作，所提供之景觀植栽工程顯然有瑕疵，並為不完全之給付，以致造成被上訴人受有損害，被上訴人遂對於上訴人提起損害賠償訴訟，而於該「前案判決」中，上訴人對於被上訴人所主張景觀植栽工程之損失為600萬元之事實，業已自認，「前案判決」因而如數判命上訴人就景觀植栽工程部分應賠償被上訴人所受之600萬元之損失，該判決業已確定（判決日期94年7月20日），此有福建金門地方法院91年度重訴字第15號民事判決書在卷足憑（見本院97年度重上字8號卷第162至169頁）。依此，益足以認定系爭景觀植栽工程於第二次複驗時，所存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失確實係可歸責於上訴人，且上訴逾期未完成修補改善，已造成被上訴人受有鉅額之損失。
（三）系爭景觀植栽工程於第二次複驗時，仍存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失，且上訴人事後未再為任何之修補改善，有逾期未完成改善之事實，既經認定屬實，則上訴人確有系爭工程契約第19條第3款所規定之逾期事由，應依該款規定給付逾期罰款（即違約金），因此，就其餘88年12月29日複驗紀錄所載缺失項目，如使用執照尚未核准及竣工圖部分應修正後另送被上訴人更換部分，自無需逐一審酌是否逾期或可否歸責於上訴人，附此敘明。
（四）88年12月29日辦理第二次複驗時，系爭景觀植栽工程仍存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失待改善，被上訴人限上訴人儘速改善並再度辦理驗收，然上訴人未再進場為任何之改善，經被上訴人多次發函令其儘速改善，上訴人仍未進場改善，被上訴人遂於90年8月8日寄發存證信函通知上訴人終止系爭契約等情，亦有被上訴人90年8月8日存證信函及收件回執附卷可稽（見原審卷第73至79頁）。準此，於88年12月29日辦理二次複驗後，上訴人既有遲未完成景觀植栽工程「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」缺失改善之逾期情事，並可歸責於上訴人，依系爭契約第19條第3款約定，逾期日數之計算，應自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止（本件上訴人嗣後拒絕履約，故無驗收合格日），則上訴人以系爭工程88年12月13日辦理第一次複驗時之次日即88年12月14日，計算至其終止系爭契約之時即90年8月8日，並無不合（逾期日數應為604日，被上訴人算為238日，並依238日計算）。上訴人辯稱「就88年12月29日第二次複驗內容，伊無可歸責致逾期完成驗收之事由。縱依系爭工程契約第19條第3項第3款所約定複驗以一次為限，則上訴人至多僅逾期16天，依此計算逾期罰款僅283萬7698元。」云云，顯均屬無據。又上訴人雖另辯稱「系爭契約並未終止，被上訴人計算逾期日數238日並無根據。」云云，然系爭契約倘如上訴人所辯並未終止，則逾期日數仍將繼續計算，其日數勢必超過238日，被上訴人僅以238日計算逾期，對上訴人並無不利，上訴人此部分所辯，亦無可採。
三、系爭工程契約第19條第3款之違約金，係懲罰性違約金或損害賠償額預定性質違約金之部分：
（一）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，89年5月5日修正前之民法第250條定有明文（修正後規定為：
當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。）。又違約金有「損害賠償額預定性質違約金」及「懲罰性違約金」，其效力各自不同。「損害賠償額預定性質違約金」係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。「懲罰性違約金」則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院62年台上字第1394號判例意旨、100年台上字第533號判決意旨參照）。因此，「損害賠償額預定性質違約金」須債權人確實因債務人債務不履行而受有損害，始得請求給付，但債權人只要證明有因債務不履行之情事而受有損害即可，債權人不須再舉證證明其所受之損害額多寡，其均得按約定違約金，請求債務人支付，但「懲罰性違約金」既係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依契約約定履行債務時，債權人無論損害有無，皆得請求債務人支付。（參見最高法院83年度台上字第2879號、100年度台上字第698號判決意旨）。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第3397號、100年台上字第533號判決意旨參照）。又解釋契約，應通觀契約全文，斟酌立約當時情形，於文義上及論理上詳為推求，並本於誠信原則及參酌交易習慣，以探求當事人之真義。惟探求當事人立約之真義，雖不應拘泥於契約之文字，但契約文字業已表明當事人真義，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨及同院97年度台上字第1676號、99年台上字第171號判決意旨參照）。
（二）本件情形，被上訴人依據系爭工程契約第19條第3款約定請求上訴人給付違約金，惟上開約定之性質為何，上訴人主張係「損害賠償額預定性質違約金」，被上訴人抗辯係「懲罰性違約金」，經查：
1、系爭工程契約第19條第2款約定「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方（即被上訴人）派員驗收……甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改完妥，除『應參照第二十條之規定賠償逾期損失』外，甲方並得動用乙方未領工程款保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善……」、第19條第3款約定「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日『罰款』按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」、第20條約定「逾期損失罰款：乙方（即上訴人）如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一並按日計算，逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之，但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」（見本院更一卷第100至101頁）。
2、對於上開3約定，上訴人雖主張「第19條第2款是指初驗時指定期限完成修改，如果沒有修改完成，就依照該款處罰，而處罰標準以第20條的規定為準；第19條第3款是指複驗限期完成的事項沒有完成，針對複驗沒有完成事項約定的罰則，該款就有罰則的規定，所以不需要引用第20條的規定；第20條是指沒有依照契約期限完成工作，依此條規定處罰。均未特別約定係懲罰性違約金，自均屬賠償總額預定性違約金。」云云，然其主張顯與第19條第2款條文明載「經初驗合格後，由甲方（即被上訴人）派員驗收……甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）應在甲方指定期限內修改完妥……」等語，表示所規範的是初驗合格後之驗收（即複驗）缺失事項不符，自非可採。
3、實則，依照系爭工程契約第19條第2款之明文約定內容，可知其約定意旨係指「初驗合格後，進行驗收（即複驗，此為兩造所確認，見本院更二卷第90頁）時，發現工程與規定不符（即驗收不合格），上訴人應在被上訴人指定之期限內修改完妥，若逾期尚未修改完妥，上訴人即應依第20條之規定，按逾期之日，以結算總價千分之一為標準，按日計算賠償被上訴人之損失。」；依照系爭工程契約第19條第3款之明文約定內容，可知其約定意旨係指「初驗、複驗發現有缺失時，上訴人均應在被上訴人指定之期限內修改完善，若逾期尚未修改完善，從複驗之次日起，至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日按結算總價千分之一計算罰款。」；依照系爭工程契約第20條之明文約定內容，可知其約定意旨係指「上訴人若未依照契約約定之完工期限準時完工，上訴人應按逾期之日，以結算總價千分之一為標準，按日計算賠償被上訴人之損失。」。是綜核上開三約定之明文內容，第19條第2款是上訴人於驗收時未按期完成修改，應按逾期之日，按日計算賠償被上訴人損失之約定、第20條則是上訴人未依限準時完工，應按逾期之日，按日計算賠償被上訴人損失之約定，而第19條第3款同樣是在規範「驗收時未按期完成修改」之行為，不同的是，此時上訴人應從複驗之次日起，至再驗收合格之日止，每日按結算總價千分之一計算『罰款』，依此觀之，第19條第2款、第3款、第20條雖均屬逾期違約金之約定，但第19條第2款、第20條既謂「賠償被上訴人之損失」，而第19條第3款則謂「罰款」，顯然性質上確有所差異，參以同樣是「驗收時未按期完成修改」之行為，除了第19條第2款為賠償損失之約定外，於第19條第3款又再為「罰款」之約定，顯然第19條第3款的規範目的在於強制上訴人對於驗收時之缺失一定要按期完成修改，藉以確保契約目的達成之強制罰，以防上訴人自侍該缺失項目可能不會造成被上訴人經濟上損失，而拒絕為修改行為，自應屬「懲罰性違約金」之性質，而第19條第2款、第20條則應屬「損害賠償額預定性質違約金」之性質，如此第19條第2款、第3款方有特別分開規定之意義。因此，當發生「驗收時未按期完成修改」之行為時，若無發生損失，被上訴人雖不得依第19條第2款約定請求上訴人給付「損害賠償額預定性質違約金」，但仍可依照第19條第3款規定，請求上訴人給付「懲罰性違約金」。從而，被上訴人抗辯「第19條第3款係屬懲罰性違約金」較為可採，上訴人主張「第19條第3款係屬損害賠償額預定性質違約金」無足採信。
四、被上訴人依系爭工程契約第19條第3款計罰之違約金金額是否有據之部分：
（一）系爭工程契約第19條第3款既屬「懲罰性違約金」之約定，而「懲罰性違約金」係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，均經闡釋在前。經查，被上訴人於「前案判決」中，係以上訴人就系爭工程之施作發生瑕疵（包含景觀植栽工程），依照民法第227條、第495條規定，請求上訴人賠償不完全給付之損害（有福建金門地方法院91年度重訴字第15號民事判決書在卷可參，見本院97年度重上字第8號卷第162至169頁），顯與被上訴人在本事件所抗辯依照系爭工程契約第19條第3款請求之驗收所見缺失逾期未完成改善之「懲罰性違約金」不同，揆諸上開說明，被上訴人雖已在「前案判決」中請求上訴人賠償景觀植栽工程之瑕疵損害，但並不因此而影響被上訴人在本件另為「懲罰性違約金」之請求及金額之認定，被上訴人仍得在本件以「懲罰性違約金」主張抵銷。又被上訴人於兩案係基於不同之法律關係為請求，本無庸在「前案判決」中一併主張「懲罰性違約金」之理，故上訴人辯稱「如上訴人確有逾期罰款問題，被上訴人何以不在『前案判決』中為主張。且針對第二次複驗所載景觀植栽缺失已在『前案判決』中認定賠償總額為600萬元，則被上訴人不得再以逾期改善為由，對上訴人主張任何違約金。」云云，於法顯有未合，自不足採。
（二）按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）。另「損害賠償額預定性質違約金」既係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，則約定違約金額是否過高，即應以債權人所受損害為主要之衡量準據，但「懲罰性違約金」既係以強制債務履行為目的之強制罰，則約定違約金額是否過高，即非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。再者，民法第252條規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號、96年度台上字第1065號判決意旨參照）。
（三）本件情形，88年12月29日第二次複驗時，系爭景觀植栽工程存有「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失待改善，然上訴人未再進場為任何之改善，則自第一次複驗之88年12月13日之翌日起，至被上訴人90年8月8日發函表示終止系爭契約之日止，上訴人逾期完成缺失改善之日期已逾600日，故被上訴人以逾期238天、工程結算總價1億7735萬6119元（見外放之系爭工程清點結算報告書）、每日計罰工程結算總價千分之一為計算之標準，算出上訴人應付之逾期罰款（即「懲罰性違約」）為4221萬756元（1億7735萬6119×0.001×238天＝4221萬756元），嗣再自行減縮為僅請求工程結算總價之十分之一之1773萬5612元，經核並無違系爭工程契約第
19條第3款之約定。
（四）而對於上開違約金之請求，上訴人雖主張「『前案判決』認定上訴人除植栽以外，其他賠償比例僅為十二分之一，被上訴人並未對此爭執，全案因而確定，如認定上訴人確有逾期罰款情事，則上訴人應賠償比例僅為十二分之一，依此所計算之逾期罰款總額僅為351萬7563元。」云云，然「前案判決」中，針對植栽損害之部分，係認定上訴人應負全部600萬元損害之賠償責任，至於基樁部分之損失方認定上訴人應負十二分之一之損害賠償責任（參見卷附之「前案判決」書），則上訴人以與植栽無關之賠償比例，主張逾期罰款以351萬7563元為當，自屬無稽，無從因此即認為被上訴人所請求之違約金額過高。此外，上訴人並未舉出確切之事證證明被上訴人依照契約約定所請求之違約金額有過高而顯失公平之情事。況且，系爭工程契約第19條第3款「懲罰性違約金」之約定，既係兩造於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，兩造本應同受此約定之拘束，且依前所述，被上訴人所請求之1773萬5612元違約金，係在大幅減縮違約日期之情形下為計算，並在「懲罰性違約金」並無上限規定之情形下，自行依照系爭工程契約第20條約定之意旨，再將所計算出之違約金金額大幅減縮為僅請求工程結算總價之十分之一之1773萬5612元。以此觀之，尚難認為被上訴人所請求之逾期違約金有過高之情形，而應依民法第252條規定予以酌減。
（五）更何況，上訴人所承攬之系爭「尚義環保公園新建工程」係屬金額達1億7千餘萬元之重大公共工程，此一工程目的無非提供一個大型公園供當地居民休憩，並藉以吸引觀光客入境遊覽，以提昇當地經濟社會發展，此一工程自有依約如期完工之公益性及急迫性之需求，兩造對於上情均知之甚明，故方於系爭工程契約第19條第2款、第20條之「損害賠償額預定性質違約金」約定外，再為系爭工程契約第19條第3款之「懲罰性違約金」約定，藉以督促上訴人務必依約履行，於約定之期限內完成驗收所見缺失之改善工作，期能儘速完成工程之驗收，以免影響被上訴人及社會大眾之使用權益。而於兩造締約、施工及上訴人違約計罰當時，社會經濟狀況並無任何特殊重大變動事由，且系爭工程既為大型之公園建設，景觀植栽乃任何公園工程建設之主要工程項目，景觀植栽無法達成契約約定內容，全部之公園建設工程即無法完成驗收，公園即無法提供民眾使用，此乃眾所皆知，不證自明之理，豈料上訴人於88年12月29日辦理二次複驗後，就其應負責之景觀植栽工程「喬灌木部分枯萎、部分苗木樹冠與規格不符、植草區域未萌芽。」之缺失，竟執意拒絕再為任何之修補改善，以致本件大型公園建設工程全部無法完成驗收。而上訴人於系爭景觀植栽工程之施作，除了造成被上訴人受有「前案判決」所認定之鉅額瑕疵損失600萬元外，更因景觀植栽工程無法符合契約約定內容，以致全部之公園建設工程無法完成工程驗收，造成被上訴人遲未能提供做為當地居民休憩之用，更無法作為吸引觀光客入境遊覽之景點，使得被上訴人施作此一大型公園建設，藉以提昇本地經濟社會發展之施政目的遲遲無法達成，上訴人未按契約約定履行所造成之被上訴人經濟上損失實屬巨大。從而，本件在審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形、被上訴人若能如期完工時，上訴人可得享受之利益、上訴人違約之情狀等一切情事，認被上訴人所請求之逾期罰款（即懲罰性違約金）1773萬5612元，並無過高，尚無依民法第252條規定予以職權酌減之餘地，上訴人主張「部分植栽枯萎，並無礙於公園開放供民眾使用，被上訴人請求之逾期違約金，實屬過高。」云云，亦非可採。
五、以被上訴人主張計罰有據之違約金為抵銷後，上訴人是否尚有工程尾款可資請求之部分：
本件結算工程尾款為2433萬9193元，為兩造所不爭執，而上訴人請求之計算式為：結算工程尾款2433萬9193元，扣除「前案判決」上訴人抵銷之801萬2933元及訴訟費用8萬5525元，加計被上訴人向聯邦銀行收取之履約保證金149萬4877元，被上訴人尚應給付工程款尾款1773萬5612元。然依前所述，上訴人尚應給付被上訴人逾期罰款1773萬5612元，且按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項前段定有明文，本件情形上訴人本於兩造間所簽立之系爭工程承攬法律關係，所請求之工程尾款1773萬5612元，依其債之性質既非不能抵銷，且兩造間亦無不得抵銷之特約，則被上訴人主張以前揭逾期違約金1773萬5612元與上訴人所請求之工程款1773萬5612元為抵銷，於法並無不合，則於被上訴人抵銷後，上訴人已無工程尾款可資請求。
柒、綜上所述，上訴人依兩造間之工程承攬法律關係，請求被上訴人給付工程尾款1773萬5612元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以上訴人工程款請求權已罹於消滅時效，並經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不當，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月15日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月16日
書記官周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。