裁判字號：臺北高等行政法院98年訴更一字第68號裁定
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：土地徵收
臺北高等行政法院裁定
98年度訴更一字第68號
98年9月23日辯論終結原告甲○○
乙○○丙○○戊○○己○○兼上三人法定代理人丁○○共同訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被告內政部代表人庚○○（部長）住同訴訟代理人 陳淑芬 律師
吳任偉 律師
參加人桃園縣政府代表人辛○○（代理縣長）訴訟代理人子○○
參加人桃園縣桃園市公所代表人壬○○（市長）住同訴訟代理人癸○○上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年6月17日院臺訴字第0930085734號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件訴訟繫屬中原告 呂培豪 死亡，由其繼承人全體丁○○、丙○○、戊○○及己○○具狀承受訴訟；被告內政部代表人於訴訟繫屬中迭由 蘇家全 變更為 李逸洋 、 廖了以 、庚○○，參加人桃園縣政府代表人於訴訟繫屬中由 朱立倫 變更為辛○○，參加人桃園縣桃園市公所代表人由 陳宗仁 變更為壬○○，分別據其具狀聲明承受訴訟；核無不合，應予准許，合先敘明。
二、緣參加人桃園縣政府辦理變更南崁新市鎮都市計畫（部○○○區○○○區○道路用地）案，經該縣都市計畫委員會90年12月14日第13屆第28次會議決議後，以91年1月14日府城鄉字第0910009230號函檢附相關計畫書及圖送請被告審議，經被告所屬都市計畫委員會91年5月14日第533次會議審議決議，准照專案小組審查意見通過，並退請參加人桃園縣政府修正計畫書、圖後，報由被告逕予核定。案經參加人桃園縣政府於91年7月1日以府城鄉字第0910140695號函檢 陳依 決議修正後之計畫書及圖報請被告91年7月4日台內中營字第0910084989號函（下稱原處分㈠）核定後，以91年7月8日府城鄉字第09101449582號公告自91年7月10日起生效實施。旋參加人桃園縣桃園市公所為辦理南崁新市鎮○市○○○○路延長○○○鄉○○路接臺四線（桃園市轄部分）工程，需用坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○號等23筆土地，面積
1.4586公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經被告以91年11月13日台內地字第0910062119號函（下稱原處分㈡）核准徵收，及一併徵收其土地改良物，交由參加人桃園縣政府以91年11月15日府地用字第09102532712號公告，並以同日府地用字第09102532715號函知各所有權人。原告甲○○、乙○○及呂培豪（呂培豪於訴訟中死亡，由原告丁○○、丙○○、戊○○及己○○承受訴訟）所有坐落桃園市○○段○○○○○號及同段321-1號土地（下稱系爭土地）為原處分㈡所徵收，渠等不服，於92年10月15日就原處分㈠及原處分㈡提起訴願，經訴願駁回後，向本院提起行政訴訟，訴之聲明略以：「㈠先位聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分㈠關於桃園市○○路尾至中山高速公路以南路段部分，以及原處分㈡關於原告所有系爭土地部分。被告應賠償原告新台幣（下同）56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明求為確認訴願決定以及原處分㈠㈡違法。被告並應賠償原告56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」經本院96年3月2日以93年度訴字第2755號判決以：「原告撤銷之訴駁回。關於原告所有系爭土地部分之被告91年7月4日台內中營字第0910084989號核定函及91年11月13日台內地字第0910062119號核准土地徵收函之行政處分均違法。被告應給付原告新臺幣（下同）38,560,250元，及自93年9月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘損害賠償之請求駁回。訴訟費用由被告負擔。」原告及被告均未甘服，提起上訴，經最高行政法院98年5月14日以98年度判字第509號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款後段、第4條第1項定有明文。是以，撤銷訴訟，乃人民對損害其權利或法律上利益之行政處分，經依訴願程序仍未獲得救濟，請求行政法院予以撤銷或變更之訴訟。如原告未能釋明其權益受行政處分違法侵害者，或未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
再按，訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1項定有明文，如提起訴願逾訴願法第14條第1項規定之法定不變期間，除原行政處分具備訴願法第80條第1項規定之情形，得由原行政處分機關或其上級機關依職權撤銷或變更者外，該行政處分已因不能再以通常之救濟途徑加以變更或撤銷而具有形式之存續力，不得藉由訴願或行政訴訟程序，以求救濟。
四、第按，行政訴訟法第6條第1項、第3項分別規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同（第1項）。……確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之（第2項）。」是以，對違法而有效之行政處分，當事人本應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟。惟違法之行政處分，因已執行完畢或因其他事由而消滅者，該行政處分已無可供撤銷之效力，始容認當事人得例外應提起確認該行政處分為違法之訴訟。故而此等訴訟之提起，核諸前揭法文，必須具備「即受確認判決之法律上利益」及「補充性」要件，前者，在於避免行政法院淪為對法律問題提供資訊或鑑定意見者之地位，如當事人對同一行政處分提起撤銷訴訟而未能釋明其權益受行政處分違法侵害者，殊亦難想像提起確認違法訴訟有何即受判決之法律上利益；後者，在於避免原告迴避提起撤銷訴訟之先行程序及起訴期間之限制，蓋尋求權利保護者，應踐行最能滿足其需求之法律途徑。如提起行政處分確認違法之訴而不備上述要件者，亦屬不合法，應以裁定駁回之。
五、再者，行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第
7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，均先敘明。
六、經查，原告之訴有下列不備起訴要件之處，分就先位聲明、備位聲明說明如下：
㈠先位聲明（求為撤銷訴願決定及原處分㈠關於桃園市○○路
尾至中山高速公路以南路段部分，以及原處分㈡關於原告所有系爭土地部分。被告應賠償原告56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）部分：
1.關於撤銷原處分㈠部分：⑴按「左列事項，由縣立法並執行之：……一一其他依
國家法律及省自治法賦予之事項。」為憲法第110條第11款所揭示。而縣（市）都市計畫之擬定、審議及執行、為縣（市）自治事項，則為地方制度法第19條第6款所明定。又「本法之主管機關在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由市政府擬定，鎮、縣轄市鄉計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時得由縣（局）政府擬定之。」「鎮鄉之主要計畫由省政府核定，並送內政部備查（嗣修正為內政部核定）。」「都市計畫經發布實施後，為配合中央或省（市）﹝「嗣修正為配合中央、直轄市或縣（市）」﹞興建之重大設施時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更。」「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市)(局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。」「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」行為時都市計畫法第1條、第13條、第20條、第21條第1項、第27條第1項第4款及第28條分別定有明文。一定區域內之居民自主決定其生活方式，乃地方自治之本質，所謂都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用做合理之規劃（都市計畫法第3條參照），其目的在於改善居民生活環境（都市計畫法第1條參照），衡乃典型之地方自治事項，而據前揭法文所示，縣（市）都市計畫之擬定、審議及執行，復經確認定位為縣（市）自治事項，為縣（市）地方自治團體固有之事務，而非國家或上級自治團體所委辦事務，對此事務之執行，由縣（市）政府自行負責達成，當然，也只有縣（市）政府始有權為縣（市）都市計畫之發布及實施，而為其主管機關。如主管機關就都市計畫有所變更，直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，司法院釋字第156號肯認此具有行政處分性質，苟因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許人民就此提起訴願或行政訴訟以資救濟。至於被告雖亦為都市計畫法所規定之中央主管機關，依前揭法律規定，並有對縣（市）政府所擬之主要計畫變更有核定權，縣（市）政府所擬定之都市計畫變更，須經被告核定，始能生法律效力，然究此「核定」性質，源於地方自治團體對於自治事項，雖以自行負責方式執行之，但仍受法律拘束，地方自治團體是否遵守法律拘束，仍應由國家及上級自治團體予以監督，必要時並予以貫徹，是以，都市計畫法規定，被告得以「核定」、「不核定」此種預防性之監督方法以防止縣（市）政府都市計畫擬定時有不法行為並確保審查之可能性，並非藉此取代縣（市）政府對於縣（市）都市計畫之擬定、發佈及實施之權能。此「核定」之監督對象為縣（市）政府此等公法人，並以公權力對外為之，在法理上，縣（市）政府如不服此監督決定，參照訴願法第1條第2項規定，當得對之提起訴願及撤銷訴訟，請求予以撤銷，甚至提起課予義務訴訟，請求法院命被告為認可核定之處分。但縣（市）轄區內之一般人民，即使因縣（市）政府都市計畫之擬定、發布或實施與否，財產事實有所損益，依前述司法院釋字第156號解釋，縣（市）政府所發布實施之都市計畫，為發布實施之主管機關之行政處分，相對人及利害關係人自可依法對之提起行政救濟，非得主張因被告對於都市計畫之核定違法而損害其權利或法律上利益。蓋其既非核定處分之相對人，也非利害關係人，以規範保護理論檢驗之，法規授與被告核定權之目的，乃在確保縣（市）政府自治權能之合法行使，核定處分縱有違法，所侵害者仍係地方自治權此等公益，無從容認一般人民逕對之主張違法而損害其權利或法律上利益。
⑵被告就參加人桃園縣政府91年7月1日府城鄉字第0910
140695號函檢陳都市計畫書及圖以原處分一核定之，揆諸前揭說明，該核定所涉及者無非桃園縣政府擬定都市計畫合法性判斷，原告顯然不可能釋明其個人權益因原處分㈠違法侵害，原告就原處分㈠求為撤銷判決，實不備以權利或法律上利益受損害此起訴條件，其訴為不合法，應以裁定駁回。至於原告是否因參加人桃園縣政府91年7月8日府城鄉字第09101449582號公告系爭都市計畫變更案而受有權益之損害，與被告原處分㈠是否可能損害原告權益之判斷無涉。另依行政訴訟法第11條第
4項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之，故原告縱對於系爭都市計畫之變更不服，依訴願法第4條第3款規定，應向中央主管機關提起訴願，此部分既未經合法訴願，則原告無追加或變更此部分訴訟之合法性，故原告縱追加、變更此部分之訴，於法亦不能准許，附此敘明。
2.關於撤銷原處分㈡部分：⑴按「直轄市或縣(市)主管機關於接到中央主管機關通
知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為三十日。」「土地權利關係人對於第十八條第一項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知土地權利關係人。被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。」土地徵收條例第18條、第22條第1項、第2項分別訂有明文。由於我國現行土地徵收制度，係將核准徵收處分與徵收補償處分分別為二個行政處分，由內政部及直轄市或縣（市）政府二個機關分別作成，而由直轄市或縣（市）政府依徵收條例第18條於同一徵收公告揭示前開二個行政處分之內容。就上開公告內容，如有不服，依土地徵收條例第22條第1項規定，應依異議程序為之。誠然，依該條項提起「異議」之標的，為徵收公告中直轄市或縣（市）政府徵收補償處分，原無疑問，惟是否是否包含內政部核准徵收處分，素有爭論，蓋如對內政部作成之徵收處分有所不服，回歸行政救濟之原則，應向其上級機關行政院提出，由其審查其合法性及妥當性，直轄市或縣（市）政府如何能對土地權利關係人之異議而為查明？惟就文義、體系解釋而言，土地徵收條例第22條第1項揭示異議之標的為同條例第18條第1項之公告（包含徵收處分及徵收補償處分），並未排除徵收處分，而第22條第2項復議程序則明白排除徵收處分，顯然立法者不僅肯認二處分權責機關不同，且有意區隔其救濟途徑，對於徵收補償處分之救濟，必須經過「異議」、「復議」之先行程序，對復議結果仍有不服者，則得對之提起訴願、行政訴訟救濟之；而對徵收處分如有不服者，提起訴願之前，則無庸踐行復議程序。實則，就核准徵收處分而言，直轄市或縣（市）主管機關雖僅係執行機關而非處分機關，並無決定權限，但畢竟由其公告，公告如有文字、地號、所有權人記載等顯然錯誤，經土地關係權利人之異議促請，當可自行查明予以更正，以收便捷之效，如初步查明無訛後，除應將查處結果書面通知異議人外，並應將異議轉呈內政部（訴願法第61條類推），此際，土地權利關係人之異議應視同對內政部徵收處分之訴願提起，一則收統籌之效，二則避免土地權利關係人就同一公告中二種性質不同之處分，因對權責機關及救濟期間之不熟悉，而錯失其權利保護之機會，基此「單一窗口」創設之立法意旨，當應認土地權利關係人如就內政部之徵收處分有所不服，異議與否不過為徵收處分訴願前之任意程序，且可同時提起。然無論選擇向直轄市或縣（市）政府提出異議或逕行向被告提出訴願，均應於公告所教示之公告異議期間（30日內）提起，要無僅因公告內並未教示得向行政院提起訴願，逕認教示有所瑕疵，並進而主張有行政程序法第98條第3項之適用，可於處分書送後1年內聲明不服。蓋行政處分之所以須教示救濟之方法、期間及其受理機關，目的在於確保受處分人行政救濟之權利獲得充足之保障，而非創設多軌救濟途徑以供選擇，就徵收處分而言，土地權利關係人只需遵循公告上異議教示期間，不論提出異議或訴願，均可滿足權利救濟之需求，難認有教示瑕疵可言。且究諸立法本意，土地徵收條例第22條第1項之所以規定土地權利關係人就徵收處分應於公告期間內向直轄市或縣（市）政府提出異議，除在統籌事務管轄外，顯然兼有統一公告所示徵收處分、徵收補償處分聲明不服期間之效，本無另為訴願期間計算主張之餘地。
⑵原處分㈡為被告核准徵收土地之處分，前經參加人桃園
縣政府以91年11月15日府地用字第09102532715號函公告並通知原告，公告及通知書上載明「自民國九十一年十一月十五日起至民國九十一年十二月十五日止公告三十天」及「對本案徵收公告事項如認有異議者，請於上開公告期間內檢附有關文件以書面向本府提出」，有公告影本在卷為憑。核諸前揭說明，應認已就原處分㈡之權利救濟有完整教示。另由原告於91年12月12日就徵收補償處分提出陳情書以觀，原告就公告內所示徵收處分、徵收補償處分之內容均已知悉，然原告遲至92年10月15日始就原處分㈡向被告提出訴願，此有訴願書上被告收狀章所載日期為憑，顯然業已逾訴願期間。雖原告主張其於公告期滿前91年12月12日對前開徵收公告向參加人桃園縣政府提出「陳情書」，原告之一乙○○亦於92年1月8日向監察院及參加人桃園縣政府提出「陳情書」，均可認係於公告期間內為就徵收處分為訴願之表示云云。然徵諸前後陳情書文意所示，前者僅是請求參加人桃園縣政府可否就原告所有之土地徵收，給予專案處理（例如提高補償費加成數為七成、允諾原地搭建農舍、將未徵收部分之田地化零為整等），後者無非質疑「南崁新市鎮都市計劃桃園市○○路延長○○○鄉○○路接台四線工程」路線變更違法，均未見原告就被告徵收處分是否違法或不當致損害其權利或利益而有有主張，難認為訴願之主張。
⑶原告就原處分㈡訴願之提起既已逾訴願期間，不論訴願
機關就該不合法之訴願是否為實體審查，均無從治癒其訴願不合法之瑕疵。原告未經合法訴願而提起撤銷原處分㈡之訴，自屬起訴不備要件，應以裁定駁回。
3.關於請求國家賠償部分：原告指原處分有所違法，附帶提起國家賠償，經本院審理後，認前揭撤銷訴訟之提起乃不備起訴要件，經裁定駁回，則其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，乃非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，併予裁定駁回。
㈡備位聲明（求為確認訴願決定以及原處分㈠㈡違法。被告並
應賠償原告56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）部分：
1.關於確認原處分㈠違法部分：原處分㈠乃被告就參加人桃園縣政府都市計畫變更案所為之核定，其對象為參加人桃園縣政府，所核定者乃該都市計畫變更案之合法性，原告之權益不可能因該核定受有損害，因此，該核定違法與否之認定，與原告無涉，原告其實無受此確認判決之利益，就原處分㈠提起確認違法之訴，不備要件，其訴為不合法，應以裁定駁回。
2.關於確認原處分㈡違法部分：原告就原處分㈡訴願之提起已逾訴願期間，是其本案撤銷訴訟之提起，乃未經合法訴願，轉而提起確認違法之訴，無非迴避起訴期間之限制，其起訴要件亦屬不備，其訴不合法，應予駁回。
3.關於請求國家賠償部分：原告指原處分有所違法，附帶提起國家賠償，經本院審理後，認前揭確認違法之訴提起不備起訴要件，經裁定駁回，則其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，既屬附帶請求之性質，無可單獨成訴，併予裁定駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年10月7日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月9日
書記官徐子嵐