裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上字第252號民事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上字第252號上訴人 茅雪飛 訴訟代理人 黃如流 律師被上訴人 茅雀菲 訴訟代理人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國100年9月21日臺灣高雄地方法院100年度訴字第872號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為姊妹，上訴人因經營當鋪短期資金需求，於民國85年4月間與其約定新台幣（下同）200萬元之資金周轉額度，向其陸續借款並開立號碼0000000、000000
0，面額均為100萬元支票2紙（下稱系爭支票）擔保及代替借據之用。嗣上訴人自85年4月20日起陸續向其借款，其自兆豐國際商業銀行、高雄第三信用合作社、大眾銀行、玉山銀行、臺灣銀行、台北富邦銀行（下稱兆豐銀行等銀行）帳戶內提領現金交付上訴人，上訴人雖曾清償部分本息，計至87年11月底兩造會算後，尚欠245萬元，因上訴人請求減輕債務，其始同意以200萬元作為雙方借貸結算總額（下稱系爭借款），上訴人結算後，仍支付利息數次，其餘本息則均未清償，經催討亦置之不理。為此依借貸關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人200萬元，及自99年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：支票雖其簽發且意在借款，然被上訴人並未交付款項，支票亦未返還，兩造並無借貸關係，果上訴人積欠被上訴人借款，僅需開立一紙面額200萬元支票即可，何需連續開立支票兩紙？又若有借款未還，被上訴人何以遲至近15年始提起訴訟？況其並未舉證交付借款事實，借貸關係不存在等語為辯。並聲明：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述：上訴人87年2月2日遷至高雄市○○區○○○路23之8號後，證人 茅瑞賢 才於87、88年間南下與上訴人同住，且茅瑞賢曾向 茅劍銘 抱怨其84年回來後被上訴人未曾前來看他等語之錄音譯文，足證茅瑞賢證述「被上訴人於85年間曾向上訴人要錢（按指催討及拿利息），且上訴人曾告訴他積欠被上訴人200萬元」等語，並非事實。依被上訴人主張借貸是成立85年4月起至87年11月間，並提出2紙支票為證，然就其向銀行請領使用之該本支票，於系爭支票前、後簽立即票號0000000、0000000支票，發票日分別為81年6月1日、82年2月1日，與該未載發票日之本案支票，發票日期相距近4年，顯與一般經驗法則有違。再兩造均有金融機構帳戶可用，基於安全及便利，被上訴人無需每次均提領現金，況就交付現金未據舉證，主張不可採等語。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人補充陳述：兩造借貸事實業經證人茅瑞賢證述，且有被上訴人兆豐銀行等銀行之提款資料可憑。至 曾嘉玉 雖證稱「上訴人87年才搬至中華三路23之8號，原住八德二路29號，但八德二路29號房屋於83年5月23日即經 茅根弟 經營中冠當舖，不能同時提供上訴人中信當舖經營之用，證言與事實不合；上訴人所提上開譯文涉及盜錄已不得執為證據之用，且基於尊、幼關係，對話多所保留自有可能，不能據以憑信等語抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造為姊妹關係。
㈡上訴人曾簽發支票號碼0000000號、0000000號，面額均為1,000,000元，均未登載發票日期之系爭支票予被上訴人。
㈢依照合作金庫上訴人請領之支票號碼0000000號票載發票日是81年6月1日，0000000號票載發票日是82年2月1日。
五、本院判斷如下：㈠按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第
475條定有明文。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院85年度台上字第1990號裁判要旨參照）。被上訴人主張上訴人向其借款，並簽立支票以為借款擔保及收據之用等情，雖據其提出上訴人自認真正之支票2紙，不否認形式真正之存款帳戶提款資料（原審卷第6、46至53頁），並引證人兩造之父茅瑞賢證言為證，然為上訴人以前開情詞抗辯，則依上開說明，被上訴人即應就兩造消費借貸之事實舉證證明。
㈡被上訴人雖提出其金融機構存戶內提款資料（原審卷第46至
53頁），此固得憑以證明被上訴人於各該時日自該金融機構提款，但不足證明所提款項用途及交付與上訴人，上訴人復否認如前，難認被上訴人已就金錢借貸交付事實立證。上開提款總額多達570餘萬元，是否全部出借與上訴人，其間償還若干，依其金額非小，衡諸經驗，縱因親誼而未就各筆借貸、償還逐次計算，亦應有會算，否則無從計算餘額及計息（被上訴人自承上訴人曾支付本息）。至被上訴人雖主張兩造曾於87年11月間結算，但經上訴人否認，且若曾會算或結算，何以無片字書面以為確認，凡此已有疑義。參以依其主張之結算日期及借貸多達14次，前後時隔約2年半，並引為證據之茅瑞賢證詞不能遽採（詳如後述），自難執為被上訴人已交付借款，並於結算後同意僅以200萬元計算之有利認定。
㈢上訴人雖引茅瑞賢證詞為證，然其於原審證述：「（您與茅
雪飛共同居住期間，是否曾聽他談起曾向茅雀菲借款事宜？）...茅雪飛就叫茅雀菲幫他忙，還有寫支票200萬元，但寫幾張我不清楚，這幾年中也有借有還，就是在200萬元內給他周轉。結算時間我也記不清楚，但我知道他們有結算，金額就是200萬元...」、「（茅雀菲向茅雪飛催討借款、利息時，您是否在場？）我有看到茅雀菲來要錢，也知道茅雪飛還不起，有時有還利息，有時連利息也還不起。」等語（原審卷第75頁）。依其所證上訴人積欠被上訴人共200萬元，曾經結算及簽發同額支票等情是聽聞自上訴人。嗣於本院則證述：「（您上次作證談到他們【指兩造】有結算、會帳，是親眼看到？）我是親眼看到。」、「（他們會帳後，有無填寫書面資料，您有無看到？）有看到，當時茅雪飛說他向茅雀菲借錢。」、「（他們算帳後有無簽任何書面資料？）茅雪飛有開支票給茅雀菲。」、「（茅雀菲開支票時，您有無看到？）有，金額我不清楚」云云。依茅瑞賢於原審及本院之證詞，不論兩造是否結算、會帳，及上訴人簽發支票時其是否在場目睹，前後所陳已相矛盾，且徵之被上訴人自承會帳、結算，除兩造外僅茅根弟知悉（本院卷第76頁反面、105頁反面），兩者亦有未合，茅瑞賢證言自難遽採。
參以據被上訴人陳稱系爭支票係85年4月以後始簽發交付予伊，與系爭支票同本之另2紙支票即0000000號支票，發票日是81年6月1日；0000000號支票，發票日為82年2月1日，有合作金庫分戶交易明細表在卷可稽（原審卷第87頁；為被上訴人不爭）。前者票號為系爭支票前一號；後者為該
2支票之後一號，以請領支票使用通常按票號次序簽發，即令少數票據因個別考量而有票號順序顛倒簽發情事，然簽發支票日期與前、後票號支票時間相距近4年，有違經驗法則要屬例外，亦可佐證茅瑞賢上開目睹上訴人簽發支票之情非真。被上訴人雖主張茅瑞賢曾與上訴人同住數年，不致故為不利於上訴人之證述等語。然兩造與其父茅瑞賢間父女恩冤糾纏非外人所得知，茅瑞賢所為證詞既有不明確或前後矛盾之瑕疵，自不得執為有利於被上訴人之唯一證據。
㈣另被上訴人主張上訴人係故意留取系爭2張支票延後簽發，
以利其計謀云云，然就此變態使用支票之有利事實，亦未據舉證。況200萬元非少，無論借貸雙方或因而簽發同額支票之上訴人均攸關甚巨，其等就此事實當知之甚詳，惟被上訴人於聲請支付命令及視為起訴後之準備書狀，均明確主張上訴人於85年1月間向其借款200萬元而簽發支票以代借據等語（原審卷第4、28頁），亦與其事後主張200萬元額度內循環借貸不合，同有違常情。
㈤至被上訴人雖主張上訴人如未受領借款，何不收回票據云云
，然為上訴人以被上訴人拒絕返還等語抗辯。按簽發支票之原因甚多，且既經簽發，即由執票人占有，是否返還已非發票人可以掌控，況依被上訴人主張支票是上訴人為借款周轉而簽發，兩造屬前後手關係，依票據法第13條規定上訴人本得就簽發支票之原因事實執以抗辯，則被上訴人仍應就該借款事實先行舉證，不得將舉證責任倒置由上訴人舉證。綜上，應認被上訴人主張系爭支票，係上訴人與其約定由上訴人簽發，用以擔保向其借款200萬元額度及作為借據等語，為不可採。
六、綜上所述，上訴人抗辯未向被上訴人借得款項等語為可信；被上訴人主張兩造自85年起至87年多筆借款，會帳後經其同意以200萬元計算等情，為不足採。從而，被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人給付200萬元及利息為無理由，不應准許。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。本件判決基礎事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法（如錄音譯文內容是否可信等），於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年3月21日
民事第二庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月22日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。