裁判字號： 臺灣 新北地方法院106年簡上字第942號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第942號上訴人即被告 鄒宗佑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度簡字第4614號中華民國106年8月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2261、4329號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄒宗佑犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆壹陸肆公克）沒收銷燬，甲基安非他命吸食器壹個沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之殘渣袋壹只沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄒宗佑知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠於民國106年2月28日下午10時許，在新北市○○區○○路
○○○巷○弄○○號4樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
106年3月1日下午5時55分許，在新北市○○區○○○○○道（往樹林方向），因形跡可疑為警攔查，經警帶同返所調查時，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.4182公克，驗餘淨重0.4164公克）及甲基安非他命吸食器1個，並採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡於106年5月6日下午6時5分為警採尿時往前回溯96小時
內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於106年5月6日下午5時許，經警持搜索票在其上開住處執行搜索，當場扣得含甲基安非他命之殘渣袋1只（其內甲基安非他命量微無法秤重），並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局、土城分局分別報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、本案不待被告陳述而為判決：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第
455條之1第3項之規定自明。查本案上訴人即被告鄒宗佑因不服本院第一審簡易判決而提起上訴，經本院定於106年12月14日下午3時40分行審判程序期日，並於106年11月24日將傳票送達被告位在「住新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號4樓」之住所地，因未獲會晤被告本人，經郵政機關將文書寄存新北市政府警察局土城分局金城派出所，嗣被告於審判程序期日無正當理由未到庭，復未提出任何說明或證明等情，有本院送達證書、106年12月14日審判筆錄各1份在卷可按，自堪認定。而依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項關於寄存送達之規定，寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，是上開傳票已於106年12月4日發生效力，且符合就審期間之規定，是本案傳票已合法送達予被告，爰依前開規定，不待其陳述而為判決，合先敘明。
二、被告曾有施用毒品經強制戒治執行完畢後釋放，5年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告曾因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第2137號
裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以98年度毒聲字第194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年11月16日停止戒治出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第790號為不起訴處分確定。又於上開戒治期滿出所後5年內之103年9月6日，再犯施用毒品案件，經本院以103年度簡字第5608號判決處有期徒刑2月確定，於104年6月3日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，足見被告曾有於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，就被告犯行逕行聲請簡易判決處刑，自屬適法。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，迄言詞辯論終結前，檢察官及被告並不爭執，且未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證及理由：㈠事實欄一、㈠所示犯行，業經被告於偵訊中坦承不諱（偵卷
一第60頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷一第18至21頁）、照片5張（偵卷一第57頁）附卷可稽，又有扣案之甲基安非他命吸食器1個可資佐證。而被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，復有該公司106年3月16日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份（偵卷一第65、69頁）在卷足參。另扣案之白色或透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.4182公克，驗餘淨重0.4164公克）乙節，亦有該院鑑定書1份（偵卷一第67頁）附卷可佐。職此，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信，是事實欄一、㈠部分事證明確，被告犯行得以認定。
㈡關於事實欄一、㈡所示犯行，訊據被告於偵訊中固不否認曾
施用第二級毒品甲基安非他命，並坦承持有第二級毒品甲基安非他命之行為，惟辯稱其於驗尿前最後1次係於106年4月底，在其前開住所施用云云。然按經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，並以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；且依據Clarke’sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天之事實，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函文函示明確，此並為本院辦理施用毒品案件之職務上所知悉之事項。而查被告於106年5月6日下午6時5分為警採尿之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有該公司106年5月19日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份（偵卷二第20、38頁）在卷可稽。另扣案之殘渣袋1只（扣押物品目錄表原載為安非他命1包），經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（經以乙醇溶液沖洗殘渣袋而鑑驗，無可量測之淨重）乙節，亦有該院鑑定書1份（本院簡字卷第51頁）附卷可參。此外，尚有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷二第8、10頁）、照片9張（偵卷二第14至16頁）在卷足稽。堪認被告於106年5月6日下午6時5分為警採尿時往前回溯96小時內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛，被告前開所述，並不足採。從而，事實欄一、㈡部分事證明確，被告之犯行亦得以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重事由（累犯）：
被告曾因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第5608號判決處有期徒刑2月確定，於104年6月3日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢撤銷改判之理由：
原審認被告犯行明確，就被告所犯2次施用毒品犯行，均予以認定其犯罪，且就2罪皆諭知有期徒刑4月之宣告刑，暨以新臺幣1,000元折算壹日之易科罰金折算標準。並以：被告另案所犯106年4月4日施用毒品案件，當時尚經檢察官聲請簡易判決處刑，而繫屬於本院，認該案行為時間參雜本案2次犯行其中，於本件定其應執行刑，現階段尚無實益為由，而不另定其應執行刑等節，固有所見。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條所明定。數罪併罰，於裁判時除分別宣告其罪之刑外，並應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。如事實審法院就數罪併罰之各罪，漏未諭知應執行之刑，即非適法（最高法院104年度台上字第2133號判決意旨參照）；另刑法第50條第1項但書雖就裁判確定前犯數罪定其應執行之刑，明文有例外規定，然僅及於數罪有得與不得易科罰金、得易科罰金與不得易服社會勞動、得易服社會勞動與不得易科罰金、得與不得易服社會勞動之罪等情形。此外，依現行刑法第50條第2項、刑事訴訟法第
477條第1項等規定之文義解釋，裁判確定前犯數罪，需由檢察官另聲請定其應執行刑者，僅有前開刑法第50條第1項但書及同法第53條（二裁判以上）、第54條（一罪受赦免，而就餘罪另定）等情形，換言之，倘裁判確定前犯數罪，於同一裁判中未有刑法第50條第1項但書及第54條等情形，又未定其應執行之刑，只能待屬相同主刑且同性質易刑處分之後案有罪判決確定，合致二裁判以上之要件，而由檢察官依刑法第53條之規定，就二裁判之宣告刑另定之。惟縱有後案存在且尚未經判決確定，然該案是否屬有罪判決，屬有罪判決者又是否屬相同主刑之判決，屬相同主刑之判決者又是否有同性質易刑處分，猶尚未定，自不能預以仍有後案為由，遽認所判決之數罪定其應執行之刑並無實益，否則原案之宣告刑，即可能無從另定應執行之刑。是原審判決所執理由，即容有誤會。從而，原審判決未就所宣告均得易科罰金，更無不得易服社會勞動情形之2罪，定其應執行刑，參諸上開規定、最高法院見解及前述說明，即非屬適法。是雖被告未附理由提起上訴，亦未於本案準備程序及審理程序到庭陳述，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告曾多次施用毒品，經送觀察勒戒、強制戒治及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，惟念及被告業已坦承犯行或曾承認持有毒品之犯行，態度尚可，其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低，復考量被告犯罪之動機、目的及素行，暨其自稱家境勉持、高中肄業之生活狀況及智識程度（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌上開各情，皆諭知如主文所示之易科罰金折算標準，併定其應執行之刑暨諭知同上易科罰金折算標準，以資妥適。
㈤沒收及沒收銷燬：
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.4164公克），為被告於事實欄一、㈠所示犯行所剩餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次犯行項下宣告沒收銷燬。又扣案之甲基安非他命吸食器1個、殘渣袋1只（扣押物品目錄表原載為安非他命1包，業經鑑驗機關以乙醇沖洗，尚無事證認仍留存毒品），惟仍均為被告所有，分別供事實欄一、㈠㈡所示犯行所用之物一節，業據被告供承明確，爰皆依刑法第38條第2項規定，於各該犯行項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查後聲請簡易判決處刑，經本院原審判決，於被告提起上訴後，由檢察官彭毓婷在本審到庭實行公訴。
中華民國106年12月29日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年12月29日
書記官黃毓琪附錄本判決論罪之法條：
◎毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。