裁判字號：最高法院97年台上字第1365號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三六五號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十六年九月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九二五三、一二四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，以詐欺為常業，佯以自己喪偶正尋覓伴侶為幌子，參加各地婚友社，透過婚友社介紹，結識失婚或喪偶之女子，佯稱欲與各該女子結婚，以詐騙金錢。上訴人自民國八十九年二月底起，至九十二年三月間止，先經由台北市「周太太婚友社」介紹，認識喪偶之女子 侯采杏 ，即佯以男女關係交往。 嗣隱 瞞其與侯采杏交往之情，於同年五、六月間，又透過桃園縣中壢市「心橋婚友社」介紹，結識女子 羅桂英 ，而同時佯與侯采杏、羅桂英二人交往。其後再經羅桂英之引介，相識羅桂英之姑媽 徐羅金妹 。九十一年六月間，復經由中壢市「邱老師婚友社」介紹，認識女子 張滿香 。上訴人遂先後向侯采杏、羅桂英、徐羅金妹、張滿香詐稱：我是前副總統 李元簇 之學生，李先生與「太平洋建設公司」關係良好，我可以透過李先生之財務長，將金錢投資到「太平洋建設公司」，按月收取優厚之「紅利」云云，致侯采杏、羅桂英、徐羅金妹、張滿香不疑有詐，陷於錯誤，同意交付投資款予上訴人，詳情如下：㈠侯采杏分別於八十九年三月一日，交付新台幣（下同）三百萬元；同年四月五日，交付五百萬元；同年月七日，交付一百萬元；同年月十一日，交付三十四萬元；同年八月三十一日，交付三十六萬元；同年九月二十七日，交付二百萬元；九十年二月六日，交付三十五萬元；同年三月二十一日，交付一百萬元，共計交付一千三百零五萬元，作為投資「太平洋建設公司」之資金。上訴人初始自向侯采杏詐得之上開款項中，按月給付數萬元至十餘萬元共約二百萬元予侯采杏，佯稱係投資「太平洋建設公司」之「紅利」，以誘使侯采杏持續付款「投資」。迄九十年九月間，見侯采杏已無力繼續付款「投資」，隨即停止支付「紅利」。㈡羅桂英分別於八十九年八月三十日，匯款五百萬元；同年十一月二日，分二次各匯款二百萬元、三百萬元，共計交付一千萬元予上訴人，作為投資「太平洋建設公司」之資金。㈢徐羅金妹於同年十一月二日，委由羅桂英自其帳戶匯款二百萬元予上訴人，代為投資「太平洋建設公司」。上訴人為取信於羅桂英、徐羅金妹，遂自八十九年九月三十日起，自詐得之上開投資款中按月給付數萬元至十餘萬元不等之金額，共計四十四萬三千元，佯稱係支付羅桂英、徐羅金妹投資「太平洋建設公司」之「紅利」。迄九十年二月間，見羅桂英、徐羅金妹不再投資，即停止支付「紅利」。上訴人將侯采杏、羅桂英、徐羅金妹其餘投資款項中飽私囊，並未實際代為投資「太平洋建設公司」。嗣羅桂英、徐羅金妹發覺有詐，於九十年四月十二日，分別向上訴人索回二百萬元及五十萬元後，上訴人即避不見面，侯采杏則未索回分文，至此始知受騙。㈣張滿香自九十一年十月二十一日起，至九十二年三月十二日止，陸續交付八百六十五萬元予上訴人。上訴人取得款項後即與張滿香疏遠，並於九十二年底後，即避不見面，張滿香始知受騙。㈤上訴人於九十一年五月一日，以商討償還投資款為由，致侯采杏陷於錯誤，與上訴人簽立和解書，上訴人為取信於侯采杏，並將發票人輝旻實業有限公司，面額一百四十五萬元之支票一紙，由自己背書後，交付侯采杏，以為清償，詎支票屆期提示，未獲付款，侯采杏再度受騙等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以犯詐欺罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。倘採取被告以外之人於審判外之陳述，如警詢或檢察官訊問時所為之言詞陳述，或其他書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決理由中具體說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。本件原判決雖敘明檢察官及上訴人就被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序同意作為證據，然原審於九十五年十月三十一日、十二月五日行準備程序，僅檢察官表示對卷內各項證據之證據能力並無意見，而上訴人就此則未置一詞（見更一審卷第二十頁、第三五頁背面），且稽之卷內資料亦未見檢察官及上訴人就被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序同意作為證據之訴訟資料，原判決採取 侯釆杏 、羅桂英、徐羅金妹、張滿香於偵查中向檢察官所為指訴，以及取款憑條、支出傳票、匯款申請書、收據、委託書、存摺等影本，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由三、㈠），自屬違背證據法則。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人以要投資「太平洋建設公司」為幌子向侯采杏、羅桂英、徐羅金妹、張滿香行騙，上訴人詐欺侯采杏共計得款一千三百零五萬元，並自所詐得款項按月支付侯采杏數萬元至十餘萬元不等之「紅利」，合計約二百萬元。事後侯采杏並未自上訴人索回分文，羅桂英、徐羅金妹則分別索還二百萬元、五十萬元等情（見原判決第二頁）。惟依卷內證據資料，羅桂英明確指稱上訴人係以要投資「太平洋電纜公司」為詞行騙，並非「太平洋建設公司」（見上訴審卷第二０三頁）；侯采杏自承上訴人向其詐騙金額為一千三百萬元，上訴人已支付「紅利」合計三百零六萬五千五百元，上訴人又有償還一百八十九萬元（或一百萬元，上訴人並另支付討債公司一百五十三萬元，或一百萬元）等語（見上訴審卷第一八四頁、更一審卷第一一四頁背面），並具狀表明支付「紅利」及償還情形，暨提出明細表為證（見上訴審卷第一一一頁至第一一七頁）；羅桂英、徐羅金妹亦分別表示上訴人已清償三百五十萬元、七十萬元各情（見更一審卷第一一四頁背面、第一一五頁）。如果無訛，原審所認定之上開事實，核與卷內證據資料不相適合，以上部分事項，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未調查澄清，俾正確認定事實，致瑕疵依然存在，即有未洽，並有證據上理由矛盾之違法。㈢刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財罪、詐欺得利罪，係以意圖自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或得財產上不法之利益，為其犯罪構成要件。原判決事實認定上訴人於九十一年五月一日，以商討償還投資款為由，致侯采杏陷於錯誤，與上訴人簽立和解書，上訴人為取信於侯采杏，並將發票人輝旻實業有限公司，面額一百四十五萬元之支票一紙，由自己背書後，交付侯采杏，以為清償，詎支票屆期提示，未獲付款， 候采杏 再度受騙等情（見原判決事實一、㈤）。惟原判決並未認定記載上訴人自侯采杏係取得何物或何財產上不法之利益，而得以成立詐欺取財罪或詐欺得利罪，自不足據為適用法律之基礎。㈣審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。又有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。⑴原判決理由敘述上訴人就所辯在大陸地區投資免洗餐具事業一節，無法提出任何證據資料證明，而據為不採取上訴人所為辯解之理由。然上訴人曾提出其在大陸地區經營「弘昌免洗餐具製造工廠」之「工商營業執照」影本為證（見上訴審卷第五六頁）。上訴人所提出之「工商營業執照」影本，係屬對上訴人有利之證據，原判決理由敘述上訴人未提出證據證明，核與卷證資料不符，且原判決並未說明該證據不能採取之理由，亦有判決不備理由之違誤。⑵上訴人提出其與侯采杏所簽立「投資委託書」影本（見九十一年度偵字第九二五三號卷第九四頁），用以證明侯采杏係投資上訴人在大陸地區所經營免洗餐具生產事業，上訴人並陳稱「投資委託書」原本在侯采杏處等情，而經提示該「投資委託書」影本，侯采杏係 陳明 「是我的字沒有錯，但不是我簽的」等語（見上訴審卷第一六０頁）。侯采杏所述有無簽立「投資委託書」之情節，有欠明確，尚非無疑，究竟實情如何，即有詳加調查必要。原審於審判期日雖有傳喚侯采杏到庭調查，惟就上開上訴人所為辯解，及有利於上訴人之證據，並未調查明白（見更一審卷第一一四、一一五頁），而以上訴人未能提出該「投資委託書」原本，侯采杏於第一審否認「投資委託書」影本上簽名之真正，其真實性尚有疑義，並無證據能力，及投資免洗餐具事業，理應於年度結算分配盈餘，不會按月支付「紅利」為由，不予採取，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。⑶上訴人提出張滿香所出具委託書、合約書、收據等影本，資為證明張滿香係與上訴人共同經營小額貸款業務，上訴人並已償還八百六十五萬元（或七百七十萬元）等情（見更一審卷第三五頁背面、第三七頁至第四一頁、第一一七頁背面）。原審於審判期日固有傳喚張滿香到庭調查，惟就上開上訴人所為辯解，及有利於上訴人之證據，是否確實，並未調查明瞭（見更一審卷第一一四、一一五頁、第一一七頁背面），亦未於判決理由敘明不採納之理由，即遽以上訴人未能提出其經營小額貸款業務之借款人借貸或撥款資料，及上訴人交付張滿香之支票、簽發予張滿香之本票，均未兌現為由，而為不利於上訴人之認定，其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不備理由之當然違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月八日
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