裁判字號：最高法院97年台上字第4642號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六四二號上訴人甲○○（即張甲○○）
號2樓上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八六一０、二五二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（即張甲○○）與 張淑貞 係母女關係，緣上訴人與馬偕醫院婦產科醫師乙○○於民國八十七年間因子宮切除手術問題而生糾紛，上訴人及張淑貞為此曾多次前往位於台北市○○區○○○路○段○○號之馬偕醫院與乙○○理論，並與乙○○發生多次衝突。九十年十月二十六日十七時三十分許，上訴人與張淑貞再度為找乙○○理論而前往馬偕醫院二樓婦產科由乙○○看診之第六診室，上訴人並單獨基於殺人之犯意，先於衣服內預藏水果刀及尖刀各一把，兩人趁第六診室內之護士打開診間之門，叫在外等候之病患進入時，尾隨進入診間，張淑貞隨即先基於傷害及恐嚇之犯意，以雙手掐住乙○○之脖子（未成傷），並以台語對乙○○嚇稱：「你把我媽媽開刀開成這樣，我要你負責」、「我要你死」等語，以此加害生命之舉動與言詞恫嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於其安全，上訴人則緊跟在張淑貞之後，以雙手持預藏之水果刀衝向乙○○，並猛力欲刺向乙○○之胸口，同時以台語對乙○○稱：「今天要讓你沒命」等語，幸為當時在外候診之病患家屬 劉介允 陪同其妻進入看診時發現，旋先抓住張淑貞衣領，將 張女 摔倒在地，續將上訴人持刀之雙手下壓，致上訴人所持之水果刀僅刺到乙○○右腰際所配戴之呼叫器，乙○○始因此倖免於難，上訴人及張淑貞並遭同在診間內之護士 梁慧敏 、 許玲玲 等人共同制伏，並扣得上訴人手中所持之水果刀及衣服內預藏之尖刀各一把等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人預備殺人罪刑部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提，及詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官，法院組織法第六十六條之三第二項有明文規定。本件原判決理由欄
乙、壹、證據清單中證二至證九之證人，僅證二證人張淑貞曾於九十年十月二十七日以被告身分接受檢察官之偵訊，其餘證人乙○○、梁慧敏、劉介允、 黃建霈 、 許姝嫻 （原名許玲玲）等人，僅分別於九十一年七月二日、七月十一日、七月十七日及十月十六日分別接受檢察事務官潘月霞及吳炳標之詢問，均未曾接受檢察官之偵訊。原判決理由欄乙、壹、證據清單中列有乙○○、梁慧敏、劉介允、黃建霈、許姝嫻之偵訊證述，乃係將證人於檢察事務官詢問時之證言，視為證人於檢察官偵訊中之證述，並於理由欄甲、五，以上開證人於「偵訊」時之供述，未經具結，認不得作為本件之證據，其適用法則已有未當。又原判決理由欄乙、
貳、二、又採梁慧敏於「偵查」（實係檢察事務官詢問時）之證詞，為認定上訴人犯罪證據之一，顯與理由欄甲、五、所認此證詞無證據能力之說明，相互矛盾，亦有可議。㈡、有罪之判決書，對於有利被告之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於有利被告之證據，未加以採納，又未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法。證人梁慧敏、許姝嫻於九十一年七月十七日檢察事務官以人體正面圖詢問案發時上訴人持刀刺向乙○○之身體何部位時，均證稱係刺向右腰部等語（見偵字第八六一０號卷第五十一至五十四頁），梁慧敏、許姝嫻於第一審審理時均結證目睹上訴人持刀抵住乙○○之腰部（見第一審卷第一二八、一三二頁）。二人所述與原判決所認上訴人係持刀刺向乙○○之胸部之情節不符，似較原判決認定之情節輕微，其有利上訴人之證言，為何不足據為較有利上訴人之認定，原判決未予說明，有判決理由欠備之疏誤。又梁慧敏、許姝嫻上開於第一審之證言既與乙○○、劉介允所述上訴人拿刀刺向乙○○胸部之指述情節不盡相符，乃原判決理由欄貳、二、認彼此所述均相符合，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。另刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方，仍不失其為防衛權之作用（本院十八年上字第二二八號判例參照）。原判決理由欄貳、五認通說均否定挑撥者的正當防衛等由，似有未妥，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官洪佳濱法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三十日
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