裁判字號：最高法院97年台非字第428號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年六月二十五日第二審確定判決（九十七年度交上易字第一四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第三五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第五款定有明文。次按憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判。』乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量『刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。』並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。又刑事訴訟法第一條第一項規定：『犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。』第二項規定：『現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。』而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第一條第一項之規定：『現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。』顯見立法機關認為在『法治國原則』下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在 承平 時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第八條第二項規定：『現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。』但依八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法第二百三十七條規定：『國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。』是自九十年十月二日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第八條第二項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。軍事審判法第五條第一項雖又規定：『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。』第二項規定：『犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。』依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範，始有該法條適用之可言（最高法院九十五年度台非字第一二二號判決參照）。二、本件被告甲○○於民國九十六年十一月二十五日為現役軍人（九十五年二月一日入伍服役，於九十七年二月一月退役），於九十六年十一月二十五日上午在台東縣台東市飲用酒類後，已呈不能安全駕駛動力交通工具之狀態。猶於同日下午，騎乘牌照號碼Ｋ六六－八七六號重型機車，沿台東縣台東市○○路由北往南方向行駛，於同日下午二時十分許，途經新生路與廣東路口時，因無法安全操控車輛，以致不慎與 蔡怡萱 所駕駛牌照號碼Ｅ七－七六五０號自用小客車發生擦撞，人車倒地受傷送醫救治（過失傷害未據告訴），經醫院檢測被告血液中酒精濃度值，每公合高達二一三點六毫克，換算呼氣之酒精濃度值，每公升高達一點０六毫克。經向台灣台東地方法院聲請簡易判決處刑，該院以被告於九十五年二月一日入伍服役，於九十七年二月一日退伍，被告犯行及發覺時之九十六年十一月二十五日具有現役軍人身分，應依軍事審判法追訴審判，改依通常程序審理，依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第三百零三條第六款、第三百零七條判決公訴不受理，經提起上訴，原審台灣高等法院花蓮分院以九十七年度交上易字第一四號判決上訴駁回確定。經查被告甲○○之犯罪行為及發覺時雖均具有現役軍人身分，然於九十七年三月十四日追訴以迄審理判決時，被告已不具現役軍人身分，原審以被告犯行及發覺時之九十六年十一月二十五日具現役軍人身分時，應由軍事法院依軍事審判法追訴審判，『普通法院對之無管轄權』，將檢察官聲請簡易判決處刑案件，改依通常程序審理後，依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第三百零三條第六款、第三百零七條判決公訴不受理，此有台灣台東地方法院九十七年度交易字第二九號判決書正本在卷可考，核與前揭說明，若於追訴審判時已不具備『現役軍人身分』，即無行軍事審判可言。換言之，通常法院對此即非無審判權，原審以無審判權判決公訴不受理，有不受理訴訟係不當之當然違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」揭示一般人不受軍事審判之原則，亦肯認現役軍人受軍事審判之合憲性。司法院釋字第四三六號解釋並釋示：「因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別程序」，雖另指出「非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權」，仍許軍、司法機關各有其審判權。嗣軍事審判法依據上揭司法院解釋，就正當法律程序及比例原則方面進行大幅度修正，於民國八十八年十月二日公布，翌（三）日施行，但其中第一條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」「非現役軍人不受軍事審判，但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」係沿用舊法，並未修正，以之對照於刑事訴訟法第一條：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」「因受時間或地域之限制，依特別法所為之訴訟程序，於其原因消滅後，尚未判決確定者，應依本法追訴、處罰。」斯為我國軍、司法審判權劃分之準據，足見軍事審判權所及者，在承平時期之一般地域，係以現役軍人及所犯為陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，前者屬於「人」之範圍，後者屬於「事」之範圍。而因現役軍人之身分，會隨同時間之推移而發生得、喪、變更，軍事審判法第五條乃規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」「前二項規定，按行為時之身分適用法律。」係屬同法第一條之補充規定，且僅將舊法第一項末句中之「覆判案件」一語，配合覆判制度之廢止，作文字修正為「上訴案件」，其餘悉同舊制。顯見關於現役軍人身分之認定時間點，係以行為時及發覺時作為基準。上揭法條雖未專就犯罪在任職服役中，發覺亦在任職服役中之情形，予以明文規定，但此種情形應歸軍法審判，乃當然之法理，並早經司法院三十七年院解字第三八三三號解釋明確，二十三年六月十六日院字第一０七八號訓令亦謂：「如某甲犯罪，發覺時確係現役軍人，縱令發覺後解除軍籍，亦不能變更審判管轄」，更早之二十一年九月八日院字第七八九號訓令且明示：軍人犯罪及發覺均在任官任役中者，無論「開始偵查」是否在免官免役以後，應歸軍法機關審判之意旨。考其趣旨，乃重在發覺時之身分，以免因嗣後身分之變更，影響審判權之歸屬，造成犯罪嫌疑人或被告可以刻意製造審判權，有害程序之安定性。又此與上揭軍事審判法第五條第一項所定關於犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中，經依該法所定程序進行後，嗣在進行中離去職役，應由軍法機關移送普通法院之情形有別，乃因該條項情形之犯罪行為時，係在任職服役前，原應屬普通法院審判，祇因發覺時係在任職服役中，為維持一定之軍力與部隊長之人員掌握，故劃歸軍法，但一俟離職離役，已無此慮，未完成之訴訟程序，自當回歸司法。二者處理方式不同，立論基礎則一，併予指明。再陸海空軍刑法亦配合軍事審判法之變革，完成大幅度之修正，於九十年九月二十八日公布，自同年十月二日施行（嗣復經三次小部分修正），兼採軍事犯主義及軍人犯主義，以維護軍事利益與軍人紀律，後者即將一般人民皆可能違犯之犯罪行為納入規範，甚至直接借用普通刑法之罪刑規定作為其內容（例如陸海空軍刑法第七十六條第一項各款），該法第五十四條第一項所定之「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」罪，構成要件悉與刑法第一百八十五條之三相同，僅法定刑罰金部分較高於刑法而已。是倘有該當於其罪構成要件之行為，其行為時及發覺時若具有軍人身分，即係現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，核屬軍事審判權之範圍，應依軍事審判法之規定追訴審判，如檢察官誤向普通法院提起公訴，普通法院當依刑事訴訟法第三百零三條第六款之規定，諭知不受理之判決。本件被告甲○○既於九十五年二月一日入伍服役，於服役中之九十六年十一月二十五日，酒後駕車肇事，經警當場發覺，有被告之個人兵籍資料查詢結果電腦報表；警、偵訊筆錄；醫院抽血檢驗酒精濃度報告；道路交通事故調查報告表；現場圖及照片等在案可稽。檢察官以被告涉犯陸海空軍刑法第五十四條第一項罪嫌，聲請第一審台灣台東地方法院以簡易判決處刑，該院改依通常程序，以無審判權為由，不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決，檢察官不服，提起上訴，原審法院仍維持第一審之見解，判決駁回上訴而確定，有各該案卷足徵。揆諸上揭說明，於法並無不合。檢察官猶執己見，指摘原確定判決違背法令，簽准由檢察總長提起本件非常上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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