裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第九九號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人陳春成律師上訴人即被告壬○○選任辯護人吳昆浦被告辛○○選任辯護人簡承佑律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第一七七號中華民國八十八年十一月月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、壬○○部分撤銷。
丁○○、壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，丁○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。壬○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新台幣柒拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丁○○、壬○○被訴圖利、詐欺及公平交易法罪部分均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○係雲林縣台西鄉長，壬○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉鄉公所於民國（下同）八十五年十月、十一月間，辦理如附表所示第一至十號之村巷道排水公用工程，因丁○○與子○○（子○○部分另案審理）本即認識，壬○○又與子○○私交甚篤。丁○○、壬○○即基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由丁○○指定未具投標資格之子○○承作，並指示壬○○配合辦理，至如何借牌辦理假比價，則由子○○自理，為使子○○順利取得該工程施作，明知工程底價為職務上應保密之事項，竟對違背其職務之行為，事前於附表所示各該工程招標前夕，先後透過壬○○將各該工程底價洩漏與子○○，並指示壬○○依子○○提供之廠商，配合郵寄標函、或直接將標單交由子○○領取。上開工程分三次辦理招標，其招標過程如左：
（一）子○○因自己並無營造公司牌照，為取得該工程施作，即於八十五年十月廿八日於附表編號一至五號工程招標前，向其好友辛○○經營之富詳營造有限公司〔下簡稱富詳營造〕借得該公司章、負責人章、及營業執照等資料，並透過辛○○向 坤泰 營造有限公司〔下簡稱坤泰營造〕負責人乙○○、其弟即 統晹 營造有限公司〔下簡稱統晹營造〕負責人 陳偉榮 、 明輝 營造有限公司〔下簡稱明輝營造〕負責人寅○○、瀚尊營造有限公司〔下簡稱瀚尊營造〕負責人癸○○、建超營造有限公司〔下簡稱建超營造〕負責人庚○○、源成營造有限公司〔下簡稱源成營造〕負責人戊○○等人，借得上開公司章、負責人章及營業執照等資料，供作子○○辦理比價之用。顏呈旭則另透過己○○向稻田營造有限公司〔下簡稱稻田營造〕負責人林孝義借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由己○○轉交與子○○辦理比價之用。子○○借得上開公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由壬○○配合子○○提供上開營造公司資料，再由丁○○依計劃指示壬○○分別郵寄標函與各該公司、或直接交由子○○攜回，子○○期使得標後簽約之順利，乃將附表編號一至三所示工程，擬定由稻田營造得標，附表編號四、五所示工程，擬定由富詳營造得標，並參考丁○○先前透過壬○○告知之核定底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由子○○自行填載各該公司之標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號一至五所示工程之通訊假比價。嗣八十五年十月廿八日十時，由壬○○負責開標結果，果由子○○以稻田營造名義標得附表編號一至三所示之工程。以富詳營造名義標得附表編號四、五所示之工程，得標金額分別如附表所示。
（二）子○○於附表編號六、七所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司〔下簡稱巨筑營造〕負責人 王振芳 、太龍營造有限公司〔下簡稱太龍營造〕實際負責人 邱允條 、 泰富 營造有限公司〔下簡稱泰富營造〕負責人 沈桂蘭 之夫 張水富 〔現已離婚〕、勝大營造有限公司〔下簡稱勝大營造〕負責人 王鴻琴 、 銘晟 營造有限公司〔下簡稱銘晟公司〕實際負責人 甘幸 以〔以上五人已分別由原審以八十七年度訴字第一五一號判決在案〕借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開之方法，由丁○○依計劃指示壬○○配合子○○提供之上開營造公司資料，郵寄標函與各該公司、或直接交由子○○攜回，子○○乃將附表編號六、七所示工程擬定由巨筑營造得標，並參考丁○○先前透過壬○○告知之核定底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司之標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號六、七所示工程之通訊假比價。嗣八十五年十一月九日十時，由壬○○負責開標結果，果由子○○以巨筑營造名義標得該二件工程，得標金額分別如附表所示。
（三）子○○於附表編號八至十所示工程招標前，由其自己向巨筑營造負責人王振芳、富詳營造負責人辛○○、泰富營造負責人沈桂蘭之夫張水富、銘晟營造實際負責人 甘幸以 、勝大營造負責人王鴻琴、及宏都營造有限公司〔下簡稱宏都營造〕負責人 洪永和 借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，亦以相同方式，由丁○○依計劃指示壬○○配合子○○提供之上開營造公司資料，郵寄標函與各該公司、或直接交由子○○攜回，子○○乃將附表所示編號八、九所示工程，擬定由巨筑營造得標。附表編號十所示工程，擬定由勝大營造得標，並參考丁○○先前透過壬○○告知之核定底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司之標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號八至十所示工程之通訊假比價。嗣八十五年十一月二十二日十時，由壬○○負責開標結果，果由子○○以巨筑營造名義標得附表編號八、九所示工程。以勝大營造名義標得附表編號十所示工程，得標金額分別如附表所示。
二、子○○於八十五年十月廿八日，上開五項工程開標得標後，丁○○即透過壬○○在台西鄉公所內，向子○○告知稱：上開五項工程已由其承作，另五項工程丁○○亦已指定由其承作，總共須給付工程賄款新台幣（以下同）五十萬元等語，子○○應允，即於翌（廿九）日，將上開五項工程，其所自行籌措之未得標廠商之押標金三十萬元（每件每廠商三萬元），加上其父親丑○○交由其使用之土庫鎮農會帳戶中，提領廿五萬元，而於同年月三十日，在台西鄉公所內，親自交付五十萬元賄款款予壬○○，再由壬○○轉交丁○○。另於八十六年十月五日，壬○○又向子○○表示，丁○○須款二十萬元，子○○亦應允，另交付二十萬元予壬○○，並由壬○○轉交 林金成 收受，被告丁○○、壬○○竟對違背職務之行為先後二次收取上開賄款。
三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷部分（即丁○○、壬○○部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○、壬○○，均矢口否認有上開違背職務之行為收取賄款之犯行。被告丁○○辯稱：伊與子○○不認識，亦從未與子○○在台西鄉公所後面廟前廣場商談，並答應將本件附表所示十件小型工程，交與子○○承做，且如要商談交付工程承作之事，亦不可能選在公眾來來往往之公所後廟前廣場為之，伊是依據所編製之工程預算金額，予以酌減而核定工程底價，而本十件通訊招標廠商，均由伊事先以口頭指示壬○○選三家優良廠商，而由壬○○於通知函稿上書寫三家廠商，由伊本人批示，開標時伊均未在場，而是事後由壬○○將比價紀錄表及標單，呈給伊補蓋章，伊是於去（八十六）年十一月間，因子○○常到公所來，訊問同事才知道子○○，並無要求壬○○配合指定讓子○○承作，更無違背職務洩漏工程底價給子○○並收取壬○○轉交之賄款，子○○、壬○○之證詞前後不符，應不足採等語。壬○○辯稱：伊負責辦理本十件工程之招標事宜，由伊直接寫三家廠商送鄉長裁示，十件共分三次，均是在各招標日之前送請鄉長裁示，事前並不知道工程底價，是開標時才知道，沒有告知子○○每件工程約五十萬元。至於八十五年十月廿八日有向子○○借款五十萬元，並於同年月三十日收到該五十萬元，惟該借款是要買華碩的股票，而於八十六年初亦已還他，另八十六年十月五日當天因伊進丁○○之辦公室，聽到他向村民說能不能借他幾十萬元，伊始在當天下午問子○○說有沒有二十萬元可借，伊有急用，子○○有拿二十萬元給伊，隔天伊拿給丁○○，他說不用了，伊隔了幾天即還給子○○，並無向子○○收取賄款七十萬元等語。
二、惟查本案附表所示之十件工程，確由被告丁○○先行與子○○談妥並告知底價後，由子○○提供參與比價廠商，再由丁○○指示壬○○配合辦理等情，業據被告壬○○於調查站訊問及偵查時供稱：伊是負責本十件工程之發包作業，工程底價是鄉長丁○○核定，而通訊招標作業指定廠商的參與比價的權限係在鄉長，上開十餘家廠商參與比價，係因子○○和鄉長丁○○先行談妥後，再由鄉長丁○○指定每一件工程的通訊比價廠商，伊即根據鄉長丁○○的指示，書寫函稱，分別填寫三家廠商，再經鄉長的核可，將各工程的標函寄給廠商，或由子○○直接在公所向伊領取，而各工程開標時，被指定參與比價的廠商並未到場，而由子○○前來比價，開標完畢後，各未得標廠商的押標金均由子○○持各該廠商的大小章具領回去，伊確實有告知子○○前述十件工程之預算金額大約五十萬元（詳偵字第一六００號卷第四十七頁至第五十二頁、第九十六頁至第九十八頁），核與子○○所供：伊於八十五年初即認我台西鄉長丁○○，在八十五年十月間，伊得知台西鄉公所有十件巷道排水工程要比價招標，事前曾與台西鄉長丁○○在公所後面廟前廣場商談，要求丁○○將前述十件工程交給伊承作，丁○○應允後，即口頭指示壬○○將，並有告知伊工程預算金額每件約五十萬元，伊即提供廠商給壬○○，便再前往收回標函或直接到鄉公所取得標函後，製作標單參與比價，全部十件工程之標單及押標金均由伊負責處理，該十四家公司相關人員均未參與之情節相符（詳同卷第一五六頁至一六六頁）。
三、上開工程投標廠商之公司章、負責人章及證件資料，均係子○○向他公司借用，並由子○○填寫投標單，自籌押標金，且由其一人前往投標，陪標之未得標廠商押標金亦由子○○領回，並均由子○○分別以稻田、富詳、巨筑、勝大營造等名義標得，業據子○○於歷次偵、審時供承在卷（詳偵字第一六００號卷第五頁、第一００頁、本院八十九年八月二十二訊問筆錄），核與王振芳、邱允條、王鴻琴、甘幸以、辛○○、己○○、洪永和等人所述相符，復有上開各投標廠商之標單影本、得標廠商之工程合約書影本、上開工程押標金退還清冊影本、郵政國內匯票請購單影本、中華民國郵政國內匯票影本等附卷可稽。若子○○未事先得丁○○之承諾，並指示壬○○配合辦理，上開十件工程共分三次招標（八十五年十月廿八日、八十五年十一月九日、八十五年十一月廿二日），豈能均由子○○借牌之廠商得標？且工程底價據丁○○自稱：係依據所編製之工程預算金額，予以酌減而核定，並非全憑預算金額核定，子○○得標之金額與丁○○所核定之底價，有五件僅差二千元、有四件僅差三千元、有一件僅差四千元，其相差幅度竟僅為百分之零點五至百分之一，益證壬○○、子○○所供「附表所示之十件工程，確由被告丁○○先行與子○○談妥並告知底價後，由子○○提供參與比價廠商，再由丁○○指示壬○○配合辦理等情」屬實，是被告丁○○、壬○○二人確有違背職務洩漏底價與子○○之犯行，甚為明確。
四、至關於上開十件工程收取賄款部分，被告丁○○、壬○○雖均予否認，壬○○稱：與子○○之金錢往來係借貸，且未轉交丁○○云云，惟查：
（一）子○○與被告丁○○、壬○○談妥承包上開工程後，壬○○確於八十五年十月廿八日辦理第一次工程招標時，在台西鄉公所內向子○○索取五十萬元回扣，並由子○○於同年月三十日，以其所領得之押標金三十萬元，再提領廿五萬元（其中五萬元自行花用），並將五十萬元在台西鄉公所交付壬○○，另於八十六年十月五日，壬○○又向顏呈旭表示，丁○○須款二十萬元，子○○亦應允，另交付二十萬元予趙世榮等情，業經子○○供證在卷，復有經搜索而查扣之子○○之日記帳所載「十月廿五日，牛、蚊、溪、泉、山（按此係指編號一至五之五項工程），支出押標金四十五萬元」、「十月三十日，牛、蚊、溪、泉、山，退押標金，收入三十萬元」、「十月三十日，收入廿五萬元」、「十月三十日、牛、汶、溪、泉、山、ｆ、五十二萬五千元」
可按（詳偵字第一六００號卷第七、八頁、第二十頁），而「ｆ」部分確為鄉公所工程之承辦公務員對伊要求索取之款，因不方便直接記載始以「ｆ」做為代表記號，而該五十二萬元中之二萬五千元由顏呈旭自行花用，其餘五十萬元則交壬○○，亦經子○○供證明確（詳同卷第一五九頁背面）。
（二）子○○事後雖改稱該五十萬元及二十萬元係壬○○向其調借用，並已償還，壬○○亦附合其說。惟查被告壬○○於調查站初供時否認收受子○○所交付之五十萬元，至二十萬元部分確有轉交給丁○○（詳同卷第五十一頁、第五十二頁），嗣又翻供為：借五十萬係買股票之用，而二十萬元部分丁○○未收，隔天即還子○○（詳同卷第一八三頁），其所供前後已相矛盾，復與子○○所稱：二十萬元這筆，是在二個月後由壬○○拿來還伊等語不符，且子○○日記帳中並無此筆款項歸還之記載，子○○雖供稱本筆款項有部分係伊吃喝玩樂花掉，部分有還別人，惟其亦未能明確供稱該筆還款究係如何償還他人，究在何處花費，此相較於其與壬○○之其餘金錢往來，均有記載借、還之時間及金額不同，是子○○、壬○○二人事後翻供，及壬○○所供未將上開回扣款轉交丁○○等語，均屬卸責之詞，殊不足採。
（三）至壬○○、子○○二人對所交付之五十萬元及二十萬元是否係賄款，有無轉交丁○○一節進行測謊，雖經內政部警政署刑事警察局測謊結果，認所答「非回扣」及「未轉交丁○○」並無不實反應（詳原審卷第一二六頁），惟查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。惟此亦僅供審判上之參酌，本件受測之字句簡單，殊難探得真象，況其陳述有前述之不實與矛盾，上開測謊結果亦難供為被告等有利之認定。
（四）本件工程既係由丁○○與子○○先行商妥後，由丁○○違背職務洩漏底價予子○○，並囑由壬○○配合辦理假比價，再由子○○承作，則壬○○對子○○要求上開之之款項，為違背職務所收受之賄款，已甚明確，從而被告丁○○、壬○○所辯未違背職務洩工程底價，亦未收取工程之回扣云云，均屬卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
五、查貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布施行，於八十五年十月二十五日發生效力。本件犯罪行為自八十五年十月二十八日、至同年十一月二十二日，自應依修正後之貪污治罪條例規定，並無比較新舊法問題。被告丁○○係雲林縣台西鄉長，壬○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。乃竟對違背職務之行為，洩漏機密底價，收受賄款，核其所為均犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款之對違背職務之行為收受賄賂罪，公訴人認被告丁○○、壬○○係犯同條、項第三款之收受回扣罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，彼等間就前開犯行互有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等二次收取賄賂之犯行，均時間緊接，犯意概括，所犯構成要件各為相同，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論。又所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第五款處斷。被告壬○○雖於偵查中自白，但並未繳交全部所得財物，故不得依同條例第八條第二項之規定減輕其刑。被告等犯罪所得財物新台幣柒拾萬元應依貪污治罪條例第十條規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨又以：被告丁○○於八十五年十月間，應允將附表所示十件工程交付子○○承作，於開標前洩漏工程底價，指示壬○○配合辦理，並依子○○提供之廠商郵寄標函，再由子○○向各郵寄廠商收回標函、或直接由子○○至台西鄉公所取回標函後，據以填載標單以通訊假比價之方式圍標。嗣收受子○○交付之賄賂款七十萬元，因認被告丁○○、壬○○另共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪﹑刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及公平交易法第十四條、第三十五條之行業聯合罪嫌云云。惟查：
（一）關於貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分：本件被告林金城、壬○○固將附表所示之十項工程，未依正常比價方式發包予顏呈旭承做，惟其承做底價均在預算範圍之內，究竟子○○扣除成本外，獲有如何不法利益，並未查明舉證，即認被告有圖利罪嫌，與現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之「圖私人不法利益」構成要件未符，至其貼近底價發包，且比價時，亦無競標廠商參與競標，任由子○○依己意填載投標金額即取得工程施作，雖有超過一般工程合理利潤外之超額利潤可取，惟該利潤已因支付予告丁○○等之工程回扣而抵銷，且貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，刑度較同條例第六條第一項第四款為重，被告等既依收受賄賂罪論處，自難認其另犯圖利罪嫌。
（二）公平交易法於八十八年二月三日修正公布施行，修正後之第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。從上述修正後之條文以觀，顯已改採先行政而後司法之立法，即行為人有違反公平交易法第十四條之規定者，必須經由中央主管機關依同法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後再為相同或類似違反行為者，法律始課予刑罰之制裁。故在新法修正公布施行後，縱有違反公平交易法第十四條之行為，在中央主管機關進行限期改善，或限期改善而行為人不遵照停止或改正，或遵照停止、或改正後再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項之罪責。修正前舊法第三十五條所定處罰之要件，則無此限制。依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，新法顯然有利於行為人，自應依刑法第二條第一項之規定，適用新法。此部分縱公訴人所控訴被告等違反公平交易法等情屬實，但綜觀全部卷證，並無經中央主管機關依照公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分，核與新修正之公平交易法第三十五條第一項所定之犯罪構成要件有間，此部分自難課予被告丁○○、壬○○等人違反公平交易法第十四條、第三十五條之罪。
（三）又被告丁○○係雲林縣台西鄉長，為雲林縣台西鄉公所之代表人，其利用假比價之方式，使子○○標得附表所示工程，從中收取賄款，惟被告丁○○既屬台西鄉公所之代表人，則其雖有假比價行為，此舉並未使相對人雲林縣台西鄉公所陷於錯誤，亦與詐欺罪所規範之犯罪構成要件有間，台西鄉公所既未陷於錯誤，則被告壬○○亦無共犯詐欺罪之情事，是被告丁○○、壬○○等人自難論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪行。
（四）此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，被告此部分之犯罪既不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
七、原審對此部分予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）被告丁○○、壬○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對違背職務之行為收受賄賂罪，原審變更檢察官之起訴法條，改依同條例第六條第一項第四款之圖利罪論處，認事用法均有未妥。（二）公訴人認被告所犯之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收受回扣罪、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪及違反公平交易法第十四條、第三十五條罪，並未認其各罪間有裁判上一罪之關係，原審既認詐欺罪及違反公平交易法部分之犯罪不能證明，竟未諭知無罪之判決，逕以「此部分公訴人認與前揭論罪科刑之有罪部分，係裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」亦失依據。
被告等對上訴意旨，否認犯罪貪污罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取，惟檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當為有理由，至被告等所犯詐欺及違反公平交易法部分，二造上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告丁○○身為台西鄉長，綜理台西鄉公所事務，被告壬○○為台西鄉公所總務，負責工程發包作業，對於附表所示工程施作，均為其主管事務，彼等竟利用經辦公共工程機會，違背職務收取賄賂，致失公共工程之稽察目的，損及政府機關形象，其犯罪之動機、手段、所生危害之程度、及犯後態度等一切情狀，分別量處丁○○處有期徒刑拾壹年，壬○○處有期徒刑拾年，並依貪污治罪條例第十七條之規定，就被告丁○○、壬○○分別宣告褫奪公權陸年及伍年，犯罪所得財物新台幣柒拾萬元應予追繳沒收，如全部或無法追繳時，以其財產抵償之。被告等所犯圖利、詐欺及違反公平交易法部分既查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，自應諭知無罪之判決。
乙、駁回部分（即 陳祥裕 部分）：
一、公訴意旨略以：被告辛○○與同案判決無罪確定之丙○○、洪永和、己○○，均明知子○○借牌比價投標政府工程，竟提供比價所需證件，同意子○○圍標，不無另涉公平交易法第十四條、第三十五條、刑法第三百三十九條之罪嫌。又被告辛○○未經坤泰營造、統晹營造、明輝營造、瀚尊營造、建超營造、源成營造等人之同意，擅將其保管之上開公司章、負責人章及營業執照等資料，提供予子○○填載標單、蓋用印模等等持以辦理假比價而行使之，另涉有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌云云。
（一）關於違反公平交易法、及詐欺部分：公平交易法於八十八年二月三日修正公布施行，修正後之第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。從上述修正條文以觀，顯已改採先行政而後司法之立法，即行為人有違反公平交易法第十四條之規定者，必須經由中央主管機關依同法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後再為相同或類似違反行為者，法律始課予刑罰之制裁。故在新法修正公布施行後，縱有違反公平交易法第十四條之行為，在中央主管機關進行限期改善，或限期改善而行為人不遵照停止或改正，或遵照停止、或改正後再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項之罪責。修正前舊法第三十五條所定處罰之要件，則無此限制。依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，新法顯然有利於行為人，自應依刑法第二條第一項之規定，適用新法。此部分縱公訴人所控訴被告辛○○等人違反公平交易法等情屬實，但綜觀全部卷證，並無經中央主管機關依照公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分，核與新修正之公平交易法第三十五條第一項所定之犯罪構成要件有間，此部分自難課予被告辛○○違反公平交易法第十四條、第三十五條罪行。又被告丁○○係雲林縣台西鄉長，為雲林縣台西鄉公所之代表人，其與被告壬○○基於犯意聯絡，任由子○○利用假比價方式投標工程，從中圖得不法利益，其假比價行為，並未使相對人雲林縣台西鄉公所陷於錯誤，亦與詐欺罪所規範之犯罪構成要件有間，被告丁○○既無論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪行已如前述，則辛○○自無使台西鄉公所陷於錯誤之情事，是被告辛○○，亦無刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之適用。
（二）關於偽造私文書部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測猜想之詞，以為科刑之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取，最高法院二十年上字第九五八號、二十二年上字第三六三二號分別著有判例可循。據被告辛○○堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊所經營之富祥營造公司及坤泰營造、統晹營造、建超營造、源成營造、明輝營造、瀚尊營造等公司之印章、營業執照等資料均經各該公司負責人之同意，伊始轉借予子○○標工程，並各取得百分之九之借牌費，絕無盜用其印章偽造文書等語。經查：坤泰營造、統晹營造、明輝營造、瀚尊營造、建超營造、源成營造等公司之公司章、負責人章及營業執照等資料，係由各該公司交付被告辛○○，再由被告辛○○轉交與顏呈旭等情，已經被告辛○○供明在案，核與證人子○○於證述略以：富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成營造公司之公司章、負責人章及營業執照等資料，是由辛○○收集後交付等情相符。雖各該營造公司負責人乙○○、陳偉榮、寅○○、癸○○、庚○○、戊○○等於原審均證稱：營造牌照及印章是借給富詳營造做為保證之用，陳裕祥未經渠等之同意擅自借予子○○承標工程等語。惟依內政部七六年六月十七日建四字第０二二九四九號、七十四年二月十六日台內營字第二九００五五號函，均規定「營繕工程契約以取具殷實保證方式辦理者，其所覓保證人之一，應為同等級同資格之同業」。被告陳裕祥所屬之富詳營造，為乙級營造公司，而統暘營造、坤泰營造、建超營造、明輝營造、瀚尊營造、及源成營造，均屬丙級營造廠家，上揭廠家等級皆低於富詳營造，依前項內政部函釋規定，根本無從為富詳營造之保證人，即證人子○○於偵審中迭經證以：其標得之工程，須給付借牌費為每件工程總價百分之九〔八十七年偵字第一六００號卷第六、七頁〕、及給付該借牌費為行規等語。而子○○確實有付給借牌費等情，亦經富詳營造負責人辛○○、勝大營造王鴻琴、稻田營造丙○○等人證述在案〔八十七年度偵字第一六００號卷第一七七頁〕，從子○○本人並無營造廠商資格，竟能連續標得附表所示等工程，顯然其與政府機關發包單位熟識，利用支付借牌費而四處借牌參與假比價，使所借牌照之廠商名義得標，事後再依次輪流按得標價總額之比例給付借牌費至明。就借給牌照之廠商而言，得標之廠商既有借牌費之收入，且承包政府機關工程，無庸慮及倒債風險，自然樂於將牌照出借，是坤泰營造、統晹營造、明輝營造、瀚尊營造、建超營造、源成營造等公司之公司章、負責人章、及營業執照等資料，置放於被告辛○○處所，衡情應非供保證之用，而係為輪流賺取借牌費，應堪認定，渠等辯稱係供作保證之用，既未具體交待該各營造廠商究為何家公司保證，亦與一般保證之情不合。蓋保證人之所以願負保證責任，應基於私誼或生意往來之需，方敢負保證之責，且目前廠商為保證人者，大都屬連帶保證人，並無先訴抗辯權，其所負之義務幾與主債務人無異，因此，若非廠商深知對保廠商之財務狀況，亦無貿然將其公司章、負責人章等資料置於被告辛○○處，為概括授權保證之理。是被告辛○○交付子○○辦理假比價之坤泰營造、統晹營造、明輝營造、瀚尊營造、建超營造、源成營造等公司之公司章、負責人章、及營業執照等資料，應係被告辛○○受子○○之託，出面向各該廠商收集後，經各該廠商之同意，始交付子○○持以辦理假比價，應甚灼然。證人乙○○、陳偉榮、寅○○、癸○○、庚○○、戊○○等人上揭證詞，應係避免行政處罰〔即公平交易法第四十一條、第十四條〕而為卸飾之舉，均無足取。被告 陳裕詳 保管上開坤泰營造、統晹營造、明輝營造、瀚尊營造、建超營造、源成營造等公司之公司章、負責人章、及營業執照等資料，既經各該廠商之同意，始借與子○○辦理通訊假比價，已如上述，則被告辛○○自無另涉有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪之情事，被告辛○○此部分之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之判決。
（三）原審對被告辛○○所犯違反公平交易法、詐欺及偽造文書部分，認其犯罪不能證明，又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第一百三十二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十年四月三日附錄法條：
貪污治罪條例第四條：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
附表┌────────────────────────────────────││台西鄉公所辦理八十六年度村里巷道排水工程投(得)標廠商、投(得)金額一覽表│├────┬──────┬──┬──────┬─────┬───┬────│工程│招標、開工│工程│投標廠商名稱│投標金額│實際承│公所│名稱│完工、驗收│底價│暨得標廠商│(新台幣)│作者│承辦人├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│一、牛厝│招標：851028│48萬│稻田營造公司│478,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851202│元│統暘營造公司│560,000元││壬○○│水工程│完工：860103││坤泰營造公司│550,000元││││驗收：860219││得標：稻田│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│二、山寮│招標：851028│47萬│稻田營造公司│473,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851108│5千│源成土木包工│530,000元││壬○○│水工程│完工：851231│元│坤泰營造公司│510,000元││││驗收：860201││得標：稻田│││└────┴──────┴──┴──────┴─────┴───┴────┌────┬──────┬──┬──────┬─────┬───┬────│三、蚊港│招標：851028│48萬│稻田營造公司│478,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851108│元│源成土木包工│540,000元││壬○○│水工程│完工：851231││建超營造公司│500,000元││││驗收：860201││得標：稻田│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│四、溪頂│招標：851028│47萬│富詳營造公司│473,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851108│6千│明輝營造公司│500,000元││壬○○│水工程│完工：860103│元│瀚尊營造公司│540,000元││││驗收：860218││得標：富詳│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│五、泉州│招標：851028│47萬│富詳營造公司│474,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851108│6千│明輝營造公司│550,000元││壬○○│水工程│完工：860208│元│統暘營造公司│530,000元││││驗收：860218││得標：富詳│││└────┴──────┴──┴──────┴─────┴───┴────┌────┬──────┬──┬──────┬─────┬───┬────│六、和豐│招標：851109│47萬│巨筑營造公司│473,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851118│5千│太龍營造公司│550,000元││壬○○│水工程│完工：860106│元│泰富營造公司│520,000元││││驗收：860219││得標：巨筑│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│七、五港│招標：851109│47萬│巨筑營造公司│473,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851118│6千│太龍營造公司│540,000元││壬○○│水工程│完工：860208│元│勝大營造公司│530,000元││││驗收：860219││得標：巨筑│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│八、永豐│招標：851122│47萬│巨筑營造公司│473,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851202│6千│富詳營造公司│540,000元││壬○○│水工程│完工：860106│元│泰富營造公司│510,000元││││驗收：860219││得標：巨筑│││└────┴──────┴──┴──────┴─────┴───┴────┌────┬──────┬──┬──────┬─────┬───┬────│九、五榔│招標：851122│47萬│巨筑營造公司│474,000元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851202│8千│銘晟營造公司│520,000元││壬○○│水工程│完工：860108│元│泰富營造公司│590,000元││││驗收：860218││得標：巨筑│││├────┼──────┼──┼──────┼─────┼───┼────│十、富琦│招標：851122│47萬│勝大營造公司│473,500元│子○○│甲○○│村巷道排│開工：851202│6千│富詳營造公司│530,000元││壬○○│水工程│完工：860103│元│宏都營造公司│510,000元││││驗收：860219││得標：勝大│││├────┼──────┴──┴──────┼─────┼───┴────│總││4,742,500││計││元│└────┴────────────────┴─────┴────────