裁判字號：最高法院93年台上字第2424號刑事判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二四二四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳昆浦律師被告甲○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六○○、一六○一、一九五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原審經審理結果，認為上訴人即被告乙○○圖利犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分科刑之判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑。另以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，乃依據法令從事公務之人員，緣台西鄉公所於民國八十五年十、十一月間，辦理如原判決附表編號一至十所示十村巷道排水工程招標，甲○○與該鄉公所秘書室總務乙○○為能從中牟利，即共同基於概括犯意，由甲○○於事前與土木包工業者 顏呈旭 在台西鄉公所後面廟前廣場商談，指定由未具投標資格之顏呈旭得標承作，並指示負責工程發包之乙○○配合辦理，且於事前透過乙○○將十件工程之底價每件約新台幣（下同）五十萬元洩漏予顏呈旭得知，至於如何借牌辦理假比價，則由顏呈旭自行決定。上開工程共分三次辦理招標程序，均由顏呈旭借得參與比價之營造廠商公司章、負責人章及營業執照等資料後，將各該營造廠商之名稱告知甲○○，並由甲○○透過乙○○將每件工程實際核定之底價告知顏呈旭，再由甲○○依顏呈旭之計畫指示乙○○分別郵寄標函予各該營造廠商，或直接交由顏呈旭攜回，以辦理假比價，其中編號一至五之工程，於八十五年十月二十八日招標，由顏呈旭所借用之稻田營造有限公司、富詳營造有限公司名義，依序與各該核定底價相差二千元、二千元、二千元、三千元、二千元之金額得標，編號六、七之工程，於八十五年十一月九日招標，由顏呈旭所借用之巨筑營造有限公司（下稱巨筑營造）名義，依序與各該核定底價相差二千元、三千元之金額得標，編號八至十之工程，於八十五年十一月二十二日招標，由顏呈旭所借用之巨筑營造、勝大營造有限公司名義，依序與各該核定底價相差三千元、四千元、三千元之金額得標，致台西鄉公所陷於錯誤，分別與顏呈旭所借用得標之上開營造公司簽約。而當八十五年十月二十八日編號一至五等五項工程開標後，甲○○即透過乙○○在台西鄉公所內，向顏呈旭告稱上開五項工程已由其承作，另五項工程亦已指定由其承作，總共需給付工程回扣款五十萬元等語，顏呈旭應允，即於翌（二十九）日，將上開五項工程其所自行籌措之未得標廠商押標金三十萬元，連同其父 顏振明 交其使用之土庫鎮農會帳戶中，提領二十五萬元，於同年月三十日，在台西鄉公所內，將該五十萬元回扣款交予乙○○，以轉交甲○○。八十六年十月五日，乙○○又向顏呈旭表示，甲○○需款二十萬元，顏呈旭亦應允，另交付二十萬元予乙○○，由其轉交甲○○收受。因認甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第三百三十九條第一項、公平交易法第十四條、第三十五條罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判為甲○○無罪諭知。固均非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以依顏呈旭之日記帳冊記載，其在本件工程發包前與甲○○並無任何往來， 顏某 當時所熟識者為乙○○，而非甲○○，因認顏呈旭有否可能跳過熟識之乙○○，直接與甲○○接觸，進而由甲○○下達指示由顏某承包工程，不無疑問，而為有利於甲○○之認定及認乙○○未有與甲○○共犯情事（見原判決第八、二十四頁）。然觀諸扣案顏呈旭之日記帳冊所載，其內容均係關於顏某平日金錢借貸收支往來之細目（見一六○○號偵卷第十一至二十一頁），非其交友狀況之紀錄，似不足以藉此窺其平日交際往來之全貌。原判決徒以顏呈旭之日記帳冊內無與甲○○之金錢往來紀錄，遽認彼二人無任何往來，此項自由判斷職權之運用未免與經驗及論理法則有悖，自非適法。況顏呈旭於法務部調查局雲林縣 調查站 （下稱雲林調查站）調查時並不否認與甲○○認識，且稱其等經常在鄉公所碰面，其於偵查中亦坦認八十五年初即認識甲○○，而證人 丁群峰 於雲林調查站復證稱顏呈旭經常至鄉公所找鄉長甲○○及乙○○等語（見一六○○號偵卷第一六三頁背面、一六○一號偵卷第五十二頁）。是原判決於乙○○之論罪理由及甲○○無罪之論斷理由謂依上開日記帳冊記載，顏呈旭於本件工程發包前與甲○○無任何往來云云，要與上開卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內先係依顏呈旭之日記帳冊記載，認其在本件工程發包前與甲○○並無任何往來，遂質疑顏呈旭有否可能跳過乙○○，直接與甲○○接觸，進而由甲○○下達指示由顏某承包工程。嗣又謂甲○○身為鄉長，就原判決附表所示工程本有指定三家以上廠商進行比價之權利，其選定何家廠商，屬其裁量範圍，顏呈旭亦可向甲○○推薦優良廠商參與比價，若無造成一方獨占壟斷意思，縱因此而為有利於顏呈旭之選定，因屬甲○○在法律授權範圍內之行為，即難以之推定不法等語（見原判決第八、二十四、二十五頁）。則其先為甲○○與顏呈旭並無任何往來，二人無直接接觸可能之論斷，嗣又謂顏呈旭可向甲○○推薦優良廠商參與比價，茍無獨占壟斷，縱為有利於顏某之選定，亦非不法。此項理由之論斷即不無前後矛盾之違誤可指。㈢、原判決理由係以顏呈旭因乙○○負責招標如原判決附表所示十件工程之假比價圖利行為，而得以借用他人名義承攬該工程，嗣並依約完工如數領取工程款，其每件工程所獲得之不法利益為十萬元，業據顏呈旭於雲林調查站調查時供明，因認乙○○使顏某圖得之不法利益計為一百萬元。然據顏呈旭於第一審調查時則稱伊十件工程的利潤為五十萬元左右等語（見一審卷㈠第一一八頁背面、第一一九頁）。此與其先前於雲林調查站調查時所供大相逕庭，究以何者為可採？實情如何？與乙○○之利益有重大關係，自應予以究明。原審對此並未詳加調查，復未於判決內說明其取捨論斷之理由，尚嫌調查職責未盡及理由不備。㈣原判決於理由內係以顏呈旭於八十七年四月十三日在雲林調查站應詢之錄影帶，經第一審勘驗結果，當天十時四十八分左右，有談及要送 治平 專案情事；同日十時四十九分以遞紙條方式，有利誘顏呈旭供述之嫌疑；同日十五時五分未見顏呈旭詳覽筆錄內容即簽名；及影像不清晰、錄音效果不佳，詢問時雜音多，具體內容聽不清楚等情，原審再次勘驗該錄影帶，其中「談及要送治平專案情事」部分，經證實係顏呈旭擔憂被打，調查員乃陳稱可將打人者送治平專案，其餘則與第一審勘驗結果相同，因認雲林調查站對顏呈旭所為上開詢問有使之陷於錯誤而為自白之嫌，且該錄影內容不清晰，無法深入探究事實，遂將顏呈旭於雲林調查站所為不利甲○○之供詞，予以摒棄不採。然據第一審勘驗該錄影帶之筆錄所載，所謂以「紙條」利誘顏某供述，究其紙條內容如何？未見該筆錄載明，即負責該次筆錄製作之證人 洪宗耀 於原審勘驗時亦否認有所指「利誘」行為（見原審更㈠卷第一七三頁），則如何得認調查人員係以遞紙條方式利誘顏某供述？即不無疑問。是原判決理由執此否認顏呈旭於雲林調查站所為供述之任意性，尚嫌速斷。且原判決理由既謂勘驗該錄影帶內容有調查人員以遞紙條「利誘」顏呈旭供述情形，然嗣又以雲林調查站對顏呈旭所為詢問有「使之陷於錯誤」而為自白之嫌，遂將顏某該項供述予以摒棄不採（見原判決第二十五、二十六頁），亦有判決理由前後矛盾之違誤。㈤、顏呈旭於八十七年四月十三日除在雲林調查站為不利於甲○○之供述外，其同日稍後於檢察官偵查時，亦為相同供詞，且坦認其當天在調查站之供述屬實（見一六○○號偵卷第一六三至一六六頁），此項供述應係在其自由意志下所為，其任意性當無疑義。原判決認顏呈旭當天於雲林調查站所為供述之任意性堪虞，不足為不利於甲○○之認定，然對顏某同日在偵查中所為不利之供述何以不採，未說明其理由，尚嫌理由不備。以上，或係檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。甲○○被訴牽連犯洩密、詐欺、違反公平交易法等不得上訴第三審罪名及原判決說明乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十九日
Ｑ