裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(三)字第27號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人趙哲宏律師
楊淑惠 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師 蕭麗琍 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八十八年十一月十日臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第一七七號第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六○○、一六○一、一九五○號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益，甲○○處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叄年，乙○○處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，乙○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉公所於民國（下同）八十五年十、十一月間，辦理附表編號01至10所示村巷道排水公用工程招標，因甲○○與 顏呈旭 （顏呈旭部分，另案審理）本即認識，乙○○又與顏呈旭私交甚篤。甲○○、乙○○，即基於 圖利 私人顏呈旭之概括犯意，由甲○○指定未具投標資格之顏呈旭承作，並指示乙○○配合辦理，至如何借牌及辦理假比價，則由顏呈旭自理，甲○○、乙○○為使顏呈旭，順利取得附表所示工程施作，於附表所示工程招標時，透過乙○○，將各該工程預算底價告知顏呈旭，並指示乙○○，依顏呈旭提供廠商名單，配合郵寄標函，或直接將標單，交由顏呈旭領取。上開工程招標，計於八十五年十月廿八日（附表編號01至05）、八十五年十一月九日（附表編號06至07）、八十五年十一月廿二日（附表編號08至
10），分三次辦理，各次招標過程如下所示：㈠附表編號01至05所示工程：
顏呈旭因自己無營造公司牌照，為取得上開工程施作，即在八十五年十月廿八日，於附表編號01至05號所示工程招標前，先向好友「 陳裕祥 」所營富詳營造有限公司（下稱富詳營造）借得該公司章、負責人章及營業執照等資料，並透過陳裕祥，向 坤泰 營造有限公司（下稱坤泰）負責人「周文坤」、 統晹 營造有限公司（下稱統晹）負責人「 陳偉榮 」（按係陳裕祥胞弟）、 明輝 營造有限公司（下稱明輝）負責人「蘇明利」、 瀚尊 營造有限公司（下稱瀚尊）負責人「蔡孟達」、 建超 營造有限公司（下稱建超）負責人「 陳見平 」、 源成 營造有限公司（下稱源成）負責人「洪源成」等人，借得上開公司章、負責人印章及營業執照等資料，供作顏呈旭辦理比價。顏呈旭另透過 張俊逸 ，向稻田營造有限公司（下稱稻田）負責人「 林孝義 」借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由張俊逸轉交顏呈旭，作為辦理比價用。顏呈旭借得上開「富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成、稻田」等八家營造公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由乙○○配合顏呈旭提供上開營造公司資料，再由甲○○依計劃指示乙○○，分別郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭為使得標後，能順利簽約，乃將附表編號01至03所示工程，擬由「稻田」得標，附表編號04至05所示工程，擬由「富詳」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由顏呈旭自行填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號01至05所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十月廿八日上許十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「稻田」名義，標得附表編號01至03所示工程；另以「富詳」名義，標得附表編號04至05所示工程，得標金額，詳如附表編號01至05所示。而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。
㈡附表編號06至07所示工程：又顏呈旭另在八十五年十一月九
日，於附表編號06至07所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司（下稱巨筑）負責人「 王振芳 」、太龍營造有限公司（下稱太龍）實際負責人「 邱允條 」、泰富營造有限公司（下稱泰富）負責人 沈桂蘭 丈夫「 張水富 」（已離婚）、勝大營造有限公司（下稱勝大）負責人「王鴻琴」、 銘晟 營造有限公司（下稱銘晟）實際負責人「 甘幸以 」（以上五人，均由原審以八十七年訴字一五一號判決在案）借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開方法，由甲○○依計劃指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號06至07所示工程，擬由「巨筑」得標，並參考甲○○，先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌全部投標保證金後，參與附表編號06至07所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月九日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑」名義，標得附表編號06至07所示工程，得標金額，詳如附表編號06至07所示，而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。
㈢附表編號08至10所示工程：又顏呈旭另在八十五年十一月廿
二日，於附表編號08至10所示工程招標前，由其自己向富詳之負責人「陳裕祥」、巨筑之負責人「王振芳」、泰富之負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大之負責人「王鴻琴」、銘晟之實際負責人「甘幸以」、宏都營造有限公司（下稱宏都）負責人「 洪永和 」借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，以相同方式，由甲○○依計劃指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號08至09所示工程，擬由巨筑得標。附表編號10所示工程，擬由勝大得標，並參考甲○○，先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號08至10所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月廿二日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑」名義，標得附表編號08至09所示工程，另以「勝大」名義，標得附表編號10所示工程，得標金額，詳如附表編號08至10所示，而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。上開十件工程使顏呈旭除享有一般合理利潤外，共得非法超額利潤達二十五萬元。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固坦承有於右揭時、地分任雲林縣台西鄉之鄉長、秘書室總務，並辦理如附表所示之十件工程，惟均否認有何犯行，甲○○辯稱：伊不認識顏呈旭，伊絕對依法行政，招標工程之事，伊不清楚，沒有圖利他人云云；被告乙○○辯稱：伊絕對依法行政，伊只是依法通知他們，顏呈旭如何借牌伊不知道，鄉下小工程都沒有什麼利潤，有時候還發包不出去，沒有圖利他人，五十萬元是伊向顏呈旭借的，二十萬元本來鄉長要借來軋票款的，幾天就還了云云。
二、惟查：㈠附表所示十件工程，確係由被告甲○○，先行與顏呈旭談妥
，並告知預算底價後，由顏呈旭提供參與比價廠商，再由甲○○，指示乙○○配合辦理等情，業據被告乙○○於調查站及偵查中自白供稱：伊負責附表十件工程發包作業，工程底價是鄉長甲○○所核定，而通訊招標作業，指定廠商參與比價，亦係鄉長權限，上開十餘家廠商參與比價，係因顏呈旭和鄉長甲○○，先談妥後，再由鄉長甲○○，指定每件工程通訊比價廠商，伊即依甲○○指示書寫函稿，分別填寫三家廠商，呈請鄉長核可，再將各工程標函寄給廠商，或由顏呈旭在公所直接向伊領取，而各工程開標時，被指定參與比價廠商並未到場，而由顏呈旭前來比價，開標後，各未得標廠商押標金，亦均由顏呈旭持各該廠商大小章領回，伊有告知顏呈旭，附表十件工程預算金額，均約在五十萬元等語（見一六○○號偵查卷四七至五二、九六至九八頁），核與證人顏呈旭於偵查中供稱：伊於八十五年初，認識台西鄉長甲○○，並在八十五年十月間，伊得知台西鄉公所，有附表所示巷道排水工程要比價招標，事前伊曾與台西鄉長甲○○，在公所後面「廟前廣場」商談，並要求鄉長甲○○，將附表十件工程交伊承作，鄉長甲○○應允後，即口頭指示乙○○，並告知伊工程預算金額，每件約五十萬元，伊即提供廠商名單給乙○○，再前往收回標函，或到鄉公所直接取得標函後，製作標單參與比價，全部附表工程標單及押標金，均由伊負責處理，該十四家公司相關人員均未參與等情相符（見一六○○號偵查卷一五六至一五八頁背面）。
㈡又證人顏呈旭迭於偵審中供承：附表所示工程，投標廠商公
司章、負責人章及證件資料，均由其向他公司借用，並由其一人填寫投標單，自籌押標金，且由其前往投標，陪標未得標廠商押標金亦由其領回，附表所示十件工程，並由其分別以「稻田」、「富詳」、「巨筑」、「勝大」等營造公司名義標得等情（見一六○○號偵查卷第五三頁、第一○○頁、本院上訴卷一四九至一五○頁），核與證人即「巨筑」負責人王振芳、「太龍」實際負責人邱允條、「勝大」負責人王鴻琴、「銘晟」實際負責人甘幸以、「富詳」負責人陳裕祥、「宏都」負責人洪永和、及張俊逸（出面向「稻田」負責人林孝義借牌者）等人供述情節相符（見一六００號偵查卷第一七九頁至第一八０頁），復有上開各投標廠商標單、比價紀錄表、得標廠商工程合約書、附表所示工程押標金退還清冊、郵政國內匯票請購單、中華民國郵政國內匯票在卷可稽（見同上偵查卷第二三頁至第四六頁、第五五頁至第九三頁、第二百頁、偵查卷一六０一號第十一頁至第四七頁）。設若證人顏呈旭，未事先得到被告甲○○承諾，並獲甲○○指示乙○○配合辦理，附表所示十件工程，於八十五年十月廿八日、八十五年十一月九日、八十五年十一月廿二日，分三次招標時，豈能均由證人顏呈旭所借牌廠商得標？且附表所示十件工程底價，據被告甲○○自承：其係依公所編製工程預算金額酌減核定，非全憑預算金額核定，顏呈旭得標金額與甲○○所核定底價，有五件相差二千元（附表編號01、
02、03、05、06），有一件相差二千五百元（附表編號10、）有三件相差三千元（附表編號04、07、08）、有一件相差四千元（附表編號09），各該工程得標金額與核定底價相差幅度，僅有0.5/100至1/100而已等語，並有上開卷附之雲林縣台西鄉公所比價紀錄表附卷可稽。依此，益證被告乙○○、證人顏呈旭供稱：附表所示十件工程，確係由被告甲○○先與顏呈旭談妥，再告知預算金額後，由顏呈旭提供參與比價廠商，再由甲○○指示乙○○配合辦理等情屬實。足見上開工程招標比價作業，均係形式比價，在甲○○之應允下，乙○○與顏呈旭之相互配合作業下，由顏呈旭順利以附表所示之營造公司名義得標，兼以幾近上開核定底價之價格得標，提高獲利之空間，顯非出自廠商由合法競標、自由競爭之結果產生。
㈢按所謂獲得非法利益之結果，自係於正常合理利潤之外更有
不法取得，始符合修正貪污治罪條例圖利罪之要件為具體結果犯之本旨，否則任一經濟交易行為之事實，不扣除成本、合法利潤，如何能謂獲得非法利益？又如何能計算其獲利之結果（數額）？又證人顏呈旭於調查站初供時已直承伊每件工程約獲利十萬元，其中有如附表得標之稻田、富詳、巨筑、勝大等營造公司，各獲利約為十萬元等情（即每件比例約有百分之二十為利潤，即十萬元除以五十萬元等於百分之二十，見調查站卷第五頁至第七頁），則本件十項工程獲利合計應為一百萬元之譜。查一般之合法利潤僅達工程金額之百分之十至十五左右，超越即非合法利潤，此有本院八十九年上訴字第一四五一號案件內所附行政院公共工程委員會之鑑定委員 林傑 於本院之證詞暨該案判決可按。至顏呈旭於原審時雖改口稱：十件工程約利潤五十萬元，支付借牌費用約二成，借牌費四十幾萬元云云，惟其誤解自己無照所產生之借牌費用係合理之成本得予扣除，要非前揭所謂之合理成本，其將利潤減半，無非迴護被告二人否認圖利之詞，且更彰顯被告之利潤超過一般合理之利潤，該十件工程以每件工程五十萬元，合計共五百萬元，超過百分之十五（以最高之比例計算）之比例仍有百分之五，五百萬元之百分之五即得二十五萬元，為其非法之超額利潤，是被告甲○○、乙○○二人，確有圖利特定之私人顏呈旭使其獲得利益甚明。
㈣又顏呈旭雖供稱，調查員曾遞交紙條，誘其作不利被告供述
，其在調查站中之供述不足採信云云。惟本院更二審時，曾經傳訊調查員 洪宗燿 到場供稱，否認有在製作顏呈旭筆錄時，曾交付紙條給顏呈旭，要其依紙條內容陳述，伊看過錄影帶結果，紙條不是伊交付的，從錄影帶看是顏呈旭自己拿的等語（見本院更二卷㈠第一四三頁）。即證人顏呈旭於本院更二審亦供稱，調查員不是要我照紙條說，是希望我配合他們，我就可以交保云云（見本院更二卷一第一七五頁）。次查顏呈旭於八十七年四月十三日，在雲林縣調查站之訊問，係屬借訊（見一六○○號偵查卷一五五至一六一頁），借訊後，同日下午四時四十分許，檢察官對顏呈旭於調查站供述，進行複訊，複訊時證人顏呈旭供稱：八十七年四月十三日，伊在調查站所供，均屬實在。並稱，伊在附表十件工程前，即已認識甲○○，時間約八十五年初，伊是在投標前約一個月，在台西鄉公所後面廣場，由伊直接與甲○○談，伊對甲○○說，伊想承建台西鄉公所工程，甲○○說台西鄉公所，有附表十件巷道排水溝工程可作，他叫我去找總務；有關廠商名單，包括廠商地址及負責人姓名，伊係交給乙○○，在鄉長指示附表十件工程讓伊承作後，甲○○有告訴伊，每件預算約五十萬元；巨筑、太龍、泰富、勝大、銘晟、宏都、富群七家，均是由伊直接向他們負責人，或實際負責人借牌，稻田營造是向張俊逸所借，統晹、坤泰、明輝、瀚尊四家，則是陳裕祥提供他的大小章及執照、證件資料，建超及源成也是透過張俊逸借的等語（詳一六○○號偵查卷一六三至一六六頁），足見證人顏呈旭於調查站所供屬實。依此，證人顏呈旭既於檢察官複訊時，供稱其在調查站所供屬實，則自難認證人顏呈旭於調查站供述，非出於其自由意志所為。是尚難以證人顏呈旭事後翻供，改稱係遭調查站利誘，而認顏呈旭於調查站及檢察官訊問時供述不實，此尚難執為有利被告之認定。
㈤從而，被告甲○○、乙○○所辯稱伊等沒有圖利之犯行云云
，均屬卸責之詞，不足採信。渠等犯行，事證明確，均堪認定。
三、又貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例（下稱新法，以前者則稱舊法）第六條第一項第四款較舊法增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯。貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。查被告甲○○，係雲林縣台西鄉長，被告乙○○係該鄉公所前秘書室總務，均係依法令從事公務之人員。乃被告二人，竟不法圖利私人之顏呈旭參與被告甲○○指示乙○○承辦之上開工程招標形式比價（假比價），並使之獲得非法利益。其行為均符合九十年十一月九日施行前後圖利罪之構成要件，自成立犯罪並依現行法論處（該圖利罪修正前後之刑度不變，並無依刑法第二條第一項但書規定適用行為時法之必要）核被告二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知不實而登載於公文書（即比價紀錄表）罪。公訴人雖漏未論及行使公務員明知不實而登載於公文書罪，惟既於起訴書事實欄內載明罪行，且因與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力範圍所及，本院自得一併審理。又被告二人就前開犯行，彼此間皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後多次圖利及行使登載不實之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續圖利罪處斷。被告乙○○於偵查中自白並因而查獲共犯甲○○，故應依貪污治罪條例第八條第二項規定酌減輕其刑，併此敘明。
四、原判決以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠本件被告二人雖告知欲投標承包之顏呈旭鄉民代表會公開之預算底價，並非告知其等核定底價金額，原判決遽認被告二人觸犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪（詳如後述）已有未洽；㈡原判決認被告二人圖利私人之顏呈旭達四百七十四萬二千五百元，未就其成本暨合法利潤部分扣除，亦有未合；㈢原判決漏未就檢察官已於起訴書事實欄論述被告行使公務員明知不實而登載於公文書之罪行，於理由欄內論述所觸犯之法條，亦有疏漏，雖被告二人上訴意旨，否認犯貪污罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取。檢察官上訴意旨，就此部分雖未指摘及此，然原判決關於被告甲○○及乙○○部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○及乙○○部分，均予撤銷改判。爰審酌被告甲○○，身為台西鄉長，綜理台西鄉公所事務，被告乙○○為台西鄉公所總務，負責工程發包作業，對附表所示工程施作，均為其主管事務，彼等竟利用經辦公共工程機會，形式比價，並圖利私人，危及政府機關形象，其犯罪動機、手段、所生危害程度（圖利金額非鉅），及犯後態度等一切情狀，對被告甲○○、乙○○各量處如主文第二項所示之刑，被告甲○○、乙○○二人，並均依貪污治罪條例第十七條規定，依序宣告褫奪公權三年、二年。又被告二人圖利私人之利益二十五萬元，已係圖利之對象顏呈旭所有，並非被告二人不法犯罪所得自無從宣告沒收，合併說明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於八十五年十月間，允將附表所示十件工程，交付顏呈旭承作，於開標前洩漏工程底價，指示乙○○配合辦理，並依顏呈旭提供廠商郵寄標函，再由顏呈旭，向各郵寄廠商收回標函，或直接由顏呈旭，至台西鄉公所取回標函後，據以填載標單，以通訊假比價方式圍標。嗣收受顏呈旭，交付賄賂款七十萬元。因認被告甲○○、乙○○，另共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第三百三十九條第一項詐欺罪、公平交易法第十四條及第三十五條行業聯合罪嫌云云。經查：
（一）公訴意旨有關被告二人涉嫌貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣部分：公訴人雖以證人顏呈旭與被告甲○○、乙○○談妥承包附表工程後，⑴被告乙○○確於八十五年十月廿八日，辦理第一次工程招標時，在台西鄉公所向顏呈旭索取五十萬元回扣，並由顏呈旭於八十五年十月卅日，以其所領得押標金卅萬元，再加上所提領廿五萬元（其中有五萬元自行花用），其中二十萬元，共計五十萬元，在台西鄉公所交付乙○○。⑵另於八十六年十月五日，被告乙○○又向證人顏呈旭表示，甲○○須款廿萬元，顏呈旭亦應允，而又另交付廿萬元給乙○○等情，業經證人顏呈旭供明在卷。觀諸搜索扣案顏呈旭日記帳載有：「十月廿五日，牛、山、蚊、溪、泉（按此依序為附表編號01至05所示工程名稱），支出押標金四十五萬元」、「十月三十日，牛、山、蚊、溪、泉，退押標金，收入三十萬元」、「十月三十日，收入廿五萬元」、「十月三十日、牛、山、汶、溪、泉、ｆ、五十二萬五千元」等語在卷可按（詳一六○○號偵查卷七、八、廿頁）。而「ｆ」部分，確為鄉公所工程承辦公務員，對伊要求索取款項，因不便直接記載，伊始以「ｆ」做代號，而該五十二萬元，其中二萬五千元由顏呈旭花用，餘五十萬元交乙○○，亦經證人顏呈旭於偵查中供明（詳一六○○號偵查卷一五九頁背面）等情，為其主要論據。然查：
１、證人顏呈旭在上開筆錄中從未說過其交付予乙○○者係屬工程回扣款，此有該筆錄全文附卷可查，其自調查站時已迭稱上開五十萬元、二十萬元均係被告乙○○向伊調借之款項，且嗣後均已歸還（見一六００號偵查卷第九頁背面、第一八三頁正、反面），核與乙○○所供稱有向顏呈旭借款五十萬元、二十萬元之情並已返還等情相符（見同上卷頁），應堪採信。況上開七十萬元如係回扣款，何以顏呈旭於調查站訊問時一再堅稱本件係屬借款，而非如其於同一筆錄中供稱其私人帳簿內記載支付雲林縣崙背鄉李合同者係回扣款，而非借款？（見上開偵查卷第九頁正、反面、第一五九頁背面）。又被告乙○○於調查站時，就有關二十萬元部分，固曾供稱確有轉交給甲○○等語（詳一六○○號偵查卷五一、五二頁）。惟嗣於偵查中乙○○又改口翻供為：借五十萬元係買股票用，而廿萬元部分甲○○未收，隔天即還給顏呈旭（詳一六○○號偵查卷一八三頁），乙○○就其如何向顏呈旭借款還款之流程前後所述或有參差，惟其始終供稱款項已經返還之情則無二致，尚未可以此遽認並非借款。又證人顏呈旭在其日記帳，漏未就此筆款項已歸還有所記載，其是否自行花用或有其他原由，不一而足，亦非可即否認其與乙○○間借款之情。
２、況被告乙○○、顏呈旭對上開所交付五十萬元及二十萬元，是否係回扣款乙節，經進行測謊，被告乙○○就「上開二筆款項中有任何回扣款嗎」、「本案這二筆款項中有任何回扣款嗎」、「有沒有轉交這十項工程的任何回扣款給甲○○」等問題回答時，均無不實反應。證人顏呈旭亦就「記有ｆ的任何款項中是否有拿給乙○○的回扣款」、「本案記有ｆ的任何款項中是否有拿給乙○○的回扣款」、「拿給 趙某 的兩筆款項中是否有回扣款」之問題回答時，均無不實反應。均有內政部刑事警察局鑑證測謊結果可據（詳原審卷二第一二六頁）。則本件測謊結果，益難證明被告二人有向顏呈旭收取回扣之犯行。
３、又本院更二審時，亦曾向西螺農會函詢結果，被告乙○○妻子 林秀鳳 ，曾於八十六年二月三日，有向西螺農會領取二筆現金，一筆四十五萬元、一筆五萬五千元無訛（詳本院更二卷㈠九五頁），足見被告乙○○所陳已經返還借款之情，亦非無據。
４、綜上所述，被告乙○○、甲○○所為否認收取回扣犯行之辯解，並無確切證據證明為不實，自堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有此部分被訴之犯行，因公訴人以與上開有罪部分認係裁判上一罪之關係（起訴書雖未載明該罪與有罪部分之關係，惟於本院更二審時，經蒞庭檢察官向本院表示為上裁判上一罪，見更二審卷一第一三九頁），爰本於審判不可分之原則，不另為此部分無罪之諭知。
（二）公訴意旨有關刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分：查被告乙○○、證人顏呈旭於調查站暨偵查中僅供稱被告甲○○、及乙○○有告知證人顏呈旭上開工程預算金額，每件約五十萬元等情（見一六００號偵查卷第五一頁、第九七頁背面、第一五七頁、第一五八頁）。而上開十件工程預算金額是否公開？經本院函請雲林縣臺西鄉民代表會查覆上開工程確經該會大會審議通過，並有該會第十五屆第八次臨時大會、台西鄉公所提案書及八十六年度動支第二預備金數額表暨審議情形紀錄可據（見該會九十四年三月八日台鄉代議字第０九四００００一０三號覆本院函）則該預算金額既經公開審議即非不能公開，要無祕密可言。況預算金額與鄉長核定上開十件工程之底價金額尚非一致，有各該次比價紀錄表之預估底價欄附卷可憑（詳如附表所示），顏呈旭又迭次供稱其係根預算金額扣除工程管理費後計算投標金額與被告甲○○核定底價之方式相近，自不能以本件工程之得採價額接近底價即謂被告二人有洩露工程底價，而觸犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪，此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有此部分被訴之犯行，因公訴人以與上開有罪部分認係裁判上一罪之關係（起訴書雖未載明，惟已於本院更二審時，經蒞庭檢察官向本院表示，見更二審卷一第一三九頁），爰本於審判不可分之原則，不另為此部分無罪之諭知。
（三）公訴意旨關於刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分：查被告甲○○係雲林縣台西鄉長，為雲林縣台西鄉公所代表人，其固利用假比價方式，圖利使顏呈旭標得附表所示十件工程。然被告甲○○既屬台西鄉公所代表人，但此舉並未使雲林縣台西鄉公所，陷於錯誤，自與詐欺罪所定構成要件有間。台西鄉公所既未陷於錯誤，則被告甲○○、乙○○，自亦無共犯詐欺罪情事。是被告二人，尚難併論以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有此部分被訴之犯行，因公訴人以與上開有罪部分認係裁判上一罪之關係（起訴書雖未載明，惟已於本院更二審時，經蒞庭檢察官向本院表示，見更二審卷一第一三九頁），爰本於審判不可分之原則，不另為此部分無罪之諭知。
（四）公訴意旨有關被告二人涉嫌公平交易法第十四條、第三十五條於行業聯合罪部分：⒈按公平交易法，業於八十八年二月三日修正公布施行，依修正後第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為，或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為，或未採取必要更正措施，或停止後再為相同，或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
⒉依上開修正後公平交易法觀之，顯已改採「先行政後司法」，即行為人有違反公平交易法第十四條規定者，必先經由中央主管機關，依同法第四十一條規定，先限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後，而再為相同或類似違反行為者，法律始課予其刑罰制裁。故在新法修正公布施行後，行為人縱有違反公平交易法第十四條行為，須在中央主管機關，進行限期改善或限期改善，而行為人猶不遵照停止或改正或遵照停止或改正後，再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項罪責。⒊雖修正前公平交易法第三十五條所定處罰要件，並無此項限制。但依刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，修正後公平交易法，顯然有利行為人，自應依刑法第二條第一項規定適用新法。此部分縱依公訴人所訴，被告二人違反公平交易法等情屬實。然綜觀全案卷證，並無經中央主管機關，依公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分。是被告二人所為，即核與新修正公平交易法第三十五條第一項所定構成要件不符，該部分自難再對被告甲○○、乙○○二人，課以違反公平交易法第十四條、第三十五條之罪嫌。此外，復查無其他任何積極證據，足資認定被告二人有上述行業聯合等犯行。是該部分犯行，公訴人所指，顯均屬不能證明，本應依法對被告均為無罪諭知，因公訴人以與上開有罪部分認係裁判上一罪之關係（起訴書雖未載明，惟已於本院更二審時，經蒞庭檢察官向本院表示，見更二審卷一第一三九頁），爰本於審判不可分之原則，不另為此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年5月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明娟中華民國94年5月19日附錄法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表（編號01-05於85.10.28招標、06-07於85.11.09招標、08-10於85.11.22招標）┌──────────────────────────────────────┐│台西鄉公所辦理八十六年度村里巷道排水工程投(得)標廠商、投(得)金額表、#代表│├─┬───┬───────┬──┬──────┬─────┬───┬────┤│編│工程│招標、開工│工程│投標廠商名稱│投標金額│實際承│公所││號│名稱│完工、驗收│底價│暨得標廠商│(新台幣)│作者│承辦人│├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.10.28│48萬│稻田營造公司│478,000元#│顏呈旭│ 丁群峰 ││01│牛厝村│開工：85.12.02│元│統暘營造公司│560,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.03││坤泰營造公司│550,000元│││││水工程│驗收：86.02.19││得標：稻田│差底價二千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.10.28│47萬│稻田營造公司│473,000元#│顏呈旭│丁群峰││02│山寮村│開工：85.11.08│5千│源成土木包工│530,000元││乙○○│││巷道排│完工：85.12.31│元│坤泰營造公司│510,000元│││││水工程│驗收：86.02.01││得標：稻田│差底價二千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.10.28│48萬│稻田營造公司│478,000元#│顏呈旭│丁群峰││03│蚊港村│開工：85.11.08│元│源成土木包工│540,000元││乙○○│││巷道排│完工：85.12.31││建超營造公司│500,000元│││││水工程│驗收：86.02.01││得標：稻田│差底價二千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.10.28│47萬│富詳營造公司│473,000元#│顏呈旭│丁群峰││04│溪頂村│開工：85.11.08│6千│明輝營造公司│500,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.03│元│瀚尊營造公司│540,000元│││││水工程│驗收：86.02.18││得標：富詳│差底價三千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.10.28│47萬│富詳營造公司│474,000元#│顏呈旭│丁群峰││05│泉州村│開工：85.11.08│6千│明輝營造公司│550,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.02.08│元│統暘營造公司│530,000元│││││水工程│驗收：86.02.18││得標：富詳│差底價二千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.11.09│47萬│巨筑營造公司│473,000元#│顏呈旭│丁群峰││06│和豐村│開工：85.11.18│5千│太龍營造公司│550,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.06│元│泰富營造公司│520,000元│││││水工程│驗收：86.02.19││得標：巨筑│差底價二千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.11.09│47萬│巨筑營造公司│473,000元#│顏呈旭│丁群峰││07│五港村│開工：85.11.18│6千│太龍營造公司│540,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.02.08│元│勝大營造公司│530,000元│││││水工程│驗收：86.02.19││得標：巨筑│差底價三千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.11.22│47萬│巨筑營造公司│473,000元#│顏呈旭│丁群峰││08│永豐村│開工：85.12.02│6千│富詳營造公司│540,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.06│元│泰富營造公司│510,000元│││││水工程│驗收：86.02.19││得標：巨筑│差底價三千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.11.22│47萬│巨筑營造公司│474,000元#│顏呈旭│丁群峰││09│五榔村│開工：85.12.02│8千│銘晟營造公司│520,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.08│元│泰富營造公司│590,000元│││││水工程│驗收：86.02.18││得標：巨筑│差底價四千│││├─┼───┼───────┼──┼──────┼─────┼───┼────┤│││招標：85.11.22│47萬│勝大營造公司│473,500元#│顏呈旭│丁群峰││10│富琦村│開工：85.12.02│6千│富詳營造公司│530,000元││乙○○│││巷道排│完工：86.01.03│元│宏都營造公司│510,000元│││││水工程│驗收：86.02.19││得標：勝大│差底價2500│││├─┴───┼───────┴──┴──────┼─────┼───┴────┤│總計││4742,500元││└─────┴─────────────────┴─────┴────────┘