裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第322號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第322號抗告人即被告 王朝安 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年11月26日裁定（101年度聲字第5397號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本院審理結果，認原裁定認事、用法，均無違誤應予維持，並引用原裁定之理由，如附件所示。
二、抗告意旨略以：
（一）為101年度聲字第5397號聲請法官迴避案件，不服台灣高雄地院駁回聲請，在法定期間內，依法抗告事：
該裁定三名法官王伯文、黃裕堯、黃又萱在洋洋3頁裁定書中對 陳盈吉 法官由聽訟地位變成檢察官及對造律師身分隻字不提，按刑訴法之規定採「當事人進行主義」，法官是指揮訴訟，而非代對造攻防。例如：⒈抗告人主張非法行為之法益不應受法律保護。⒉以不當手法取得的證據，在法律上沒有證據力。⒊對造主張侵佔他人停車位已電獲車位主人同意，法官應命對造答辯及舉證，而非由法官代對造答辯，在對造無法舉證情形下，應命對造補正證據。
附帶民事部分，刑庭不待聲請人以案情複雜，調查曠時費日，移民事庭審理，陳盈吉法官對此聲請，不予理會，在刑事部分尚在審理階段而附民部分卻是辯論，明顯違反訴訟程序，另檢察官未開偵查庭，僅由事務官通知說明。有關證據調查方面：被毀損之4個輪胎未經勘驗，其破損處呈何種狀況，是否與抗告人手持的手機相符，未經比對，即以不明物體為由定案。 吳銘漢 夫婦命案，經 李昌鈺 博士驗定：「只有一種兇器殺人，而排除 蘇建和 三人涉案，而判決無罪」，此為科學辦案，早在1000多年前，大宋提刑官宋慈即以科學鑑識辦案，反觀千年之後的司法官在無法舉證情形下，竟想以不明物體來定罪。（包括起訴亦同）原裁定的3位法官對陳盈吉法官在指揮訴訟時，扮演檢察官及對造律師，代其與抗告人進行攻防，並在民訴案件辯論時，應以當事人的主張與證據提供為審判基礎，法官在原則上不主動調查，而須由原告負最大的舉證責任，而陳盈吉法官放棄聽訟地位，竟然代原告提出主張，這樣的法官難道不應迴避，但原裁定對此一字不提。車位主人 宋永賢 早在100年間就把房子和車位賣掉 趙錦綉 證稱停車時電獲宋永賢同意，但卻提不出通聯紀錄，此為明顯的偽證，陳盈吉法官未依職權將趙女移送檢察官偵辦，是公然的瀆職行為。原裁定書中對此一字不提，此為明顯的包庇。這種法官不應迴避，則公理何在？正義何在？原裁定在裁定過程中，不傳訊相關當事人到庭陳述，及提供相關證據，即草率裁定。數十年來，高雄地院的裁判品質不進反退，已喪失了司法的公信力，也失去了人民的信任。綜上，原決定未盡調查職責至為明顯，應予撤銷。
（二）原裁定認陳盈吉法官無偏頗之虞，實際上已是明顯的偏頗，趙錦綉為使其侵佔他人車位的行為合法化，證稱以電話取得宋永賢之同意，卻又提不出通聯紀錄，現宋永賢已出具證明，他早在100年11月3日就將房子連車位賣掉（證二號）再參酌證一號，足證趙錦綉是作偽證，連普通人都知道是偽證，唯獨陳盈吉不知？原裁定又云該案尚在審理中，難道審理中之案件，法官發現犯罪行為，不能以職權移送檢方偵辦嗎？云云。
三、本院細究上開抗告意旨固以：原裁定3名法官於裁定書中對⑴陳盈吉法官由聽訟地位變成檢察官及對造律師身分隻字不提，陳盈吉法官應命對造答辯及舉證，而非由法官代對造答辯，在對造無法舉證情形下，應命對造補正證據。⑵附帶民事部分，陳盈吉法官不理會抗告人以案情複雜，調查曠時費日，移民事庭審理之聲請，不予理會，在刑事部分尚在審理階段，卻對附民部分辯論，明顯違反訴訟程序。⑶另抗告人（告發陳盈吉法官瀆職部分）檢察官未開偵查庭，僅由事務官通知說明。⑷另有關證據調查方面：被毀損之4個輪胎未經勘驗，其破損處呈何種狀況，是否與抗告人手持的手機相符，未經比對，即以不明物體為由定案，陳盈吉法官在指揮訴訟時，放棄聽訟地位，代對方提出主張。⑸陳盈吉法官明知趙錦綉有偽證，又未依職權告發，因認陳盈吉法官而有迴避之理由云云。
四、惟按法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。又所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例要旨參照）。又按審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權；法庭開庭時，審判長有維持秩序之權，法院組織法第88條、第89條分別定有明文。又當事人詰問證人時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之；當事人就證人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議；審判長認異議有理由者，應視其情形，立即分別為中止、撤回、撤銷、變更或其他必要之處分；審判長認異議無理由者，應以處分駁回之；對於前3條之處分，不得聲明不服。刑事訴訟法第167條、167條之1、第167條之4、第167條之5、第167條之6亦有明文。是上開刑事案件交互詰問程序之進行，審判長依法有訴訟指揮之權，並得限制或制止當事人對證人不當之詰問；且對於詰問之異議，有為准駁之權利。依首開判例意旨，尚不能因抗告人詰問證人時，檢察官依法律規定當場異議，原審承辦法官為抗告人不利之處分；或因抗告人詰問證人不當，經承辦法官制止或限制之，即認法官執行職務有偏頗之虞。
五、經查：
（一）抗告人所指：⑴關於陳盈吉法官對案件舉證責任之分配。⑵附帶民事部分，未依抗告人之聲請將原審法院刑事審理中之刑事附帶民事部分，移付民事庭審理之聲請，而對刑事附帶民事部分逕行辯論云云。其中⑴部分，係屬審判長之訴訟指揮之權，此觀諸法院組織法第88條、第89條及刑事訴訟法第167條、167條之1、第167條之4、第167條之5、第167條之6規定自明，故自難憑主觀上之認知，而認法官執行職務顯有顯有偏頗。另抗告人所指⑵部分，按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，【得】以【合議裁定】移送該法院之民事庭，刑事訟訴法第504條第1項固有明文。然對於刑事案件審理中，是否將刑事附帶民事部分移付民事庭審理，則係由法院【依職權】以【合議方式】為之，並非由當事人聲請，故抗告人認陳盈吉法官未依抗告人聲請將刑事附帶民事部分移付民事庭審理，其於執行職務顯有偏頗之虞云云，亦有誤會。又抗告人所指⑶部分，則屬檢察官偵查之範圍，核與本案抗告人聲請法官迴避之事由無關。又抗告人所指⑷⑸部分，則屬法院依職權對案件事實認定及證據調查之範圍，均與法官對案件審理於執行職務是否偏頗，並無關連。況抗告人亦曾以陳盈吉法官未移送證人趙錦綉一事理由之一，聲請陳盈吉法官迴避，而經原審法院已於10
1年9月28日以101年度聲字第4460號裁定駁回其聲請，再經抗告人提起抗告，復經本院於101年10月26日以101年度抗字第279號裁定駁回其抗告，此有前揭二案號裁定可按。足見抗告人僅憑其主觀上臆測其被訴毀損案件（原審101年度易字第882號）之訴訟上是否將為不利之判決，而認承審法官有執行職務顯有偏頗之虞，已甚明確。
（二）綜上所述，本件抗告人抗告之主張，自難認原審法院之承審法官執行職務顯有偏頗之虞。
六、本件原裁定因認承審被告被訴毀損案之陳盈吉法官，執行職務並無偏頗之虞，爰依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段等規定，裁定駁回被告於原審所提之陳盈吉法官迴避之聲請，經核於法尚無不合。抗告人所提上開抗告意旨僅憑己見，任意指摘原裁定不當，並非可採。本件抗告無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年12月19日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國101年12月19日
書記 官白蘭 附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第5397號聲請人即被告王朝安上列聲請人因本院101年度易字第882號毀棄損壞案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：陳盈吉法官承辦101年度易字第882號案件，涉嫌不作為瀆職罪，聲請人曾向院長及鈞院舉發及聲請命陳法官迴避，並請其自行迴避，以彰顯其風骨，不料陳法官竟不知自請，仍以其名義發出傳票，何以如此？是目前司法環境造成其不自省，而鈞院及高分院均駁回聲請，由此可證臺灣司法爛透了，所以才有那麼多的法官、檢察官違法涉貪，司改空喊半天，其實一點都沒改。聲請人舉證證人趙錦綉作偽證之新證據，請陳法官依職權移送檢方偵辦，陳法官不動如山，聲請人已向檢方告發陳法官不作為瀆職，現再補充告發證據，鈞院仍要繼續包庇陳法官嗎？真的是官官相護嗎？為此聲請陳法官迴避云云。
二、按法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例要旨參照）。
三、經本院核閱101年度易字第882號案件全案卷宗，該案承辦法官於101年9月17日上午11時10分行審判程序，並傳喚證人即告訴人趙錦綉到庭作證，聲請人認證人趙錦綉該次證述內容涉犯偽證罪嫌，請求承辦法官將證人趙錦綉移送偽證罪，惟承辦法官仍續行調查證據程序，改定下次開庭期日為10
1年10月3日，另傳訊2位證人 羅祖德 、 廖俊協 到場。聲請人即以承辦法官未移送證人趙錦綉一事理由之一，聲請承辦法官迴避，嗣經本院於101年9月28日以101年度聲字第4460號裁定駁回其聲請，再經聲請人提起抗告，由臺灣高等法院高雄分院於101年10月26日以101年度抗字第279號裁定駁回其抗告，有前揭二案號裁定可資佐證。而承辦法官因聲請人提起上開法官迴避聲請案，即裁示原訂101年10月3日之庭期取消，俟於101年11月15日始重新改定期日為101年11月28日，以進行證人羅祖德、廖俊協之對質詰問（本院10
1年度易字第882號卷第53、64、72、93頁）。準此，本院及臺灣高等法院高雄分院既均未准許被告關於法官迴避之聲請，原承審本院101年度易字第882號案件之法官即無更動，該承辦法官自得於被告之前揭抗告遭駁回後，續行該案之審理，則承辦法官以其名義寄發101年11月28日庭期之傳票予聲請人，與法並無不合。再者，本案證據、證人尚未調查完畢乙節，已如前述，縱聲請人有另提該案案發地點即位於高雄市○○區○○街○○號「亞洲渡假村」社區之住戶規約、相關人士出具之聲明書等新證據，以為證人趙錦綉涉犯偽證罪之依據，惟在本院101年度易字第882號案件事證未臻明確之情況下，當無從確認證人趙錦綉是否涉有偽證罪嫌，實難僅憑聲請人之單一指訴及舉證，即遽以認定證人趙錦綉有偽證犯行，是承辦法官未依聲請人之請求，將證人趙錦綉移送偵辦，應屬有據。
四、綜上，本院認承辦法官並無何執行職務偏頗之情形，揆諸首揭法律規定及說明，聲請人聲請本院101年度易字第882號案件承辦法官迴避，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段，裁定如主文。中華民國101年11月26日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年11月26日
書記官胡美儀