裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第647號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3533號），本院判決如下：
主文甲○○幫助殺人未遂，處有期徒刑伍年。
其餘被訴犯共同非法持有制式手槍及子彈部分均無罪。
事實
一、甲○○甫因未經許可，寄藏制式自動步槍及子彈等案件，經本院以96年訴字第2987號判決判處有期徒刑5年10月，併科罰金新台幣30萬元，嗣檢察官及甲○○皆不服原審判決提起上訴後，經台灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第2380號判決撤銷原判決，惟仍科處上開相同之刑度，繼甲○○不服再提起上訴，經最高法院於民國97年5月29日以97年度台上字第2205號判決駁回上訴定讞（未構成累犯）。
二、甲○○於上述槍砲彈藥刀械管制條例案件經停止羈押未滿2月，且已被判處5年以上有期徒刑之重刑，詎不知警惕。於96年11月14日凌晨1時許，甲○○明知乙○○（於97年5月
8日審判中死亡，被訴本案犯行部分，業經本院於97年6月
3日另為不受理判決）身上持有2把手槍，共裝填十餘發子彈（正確數目不詳），持槍欲前往戊○○夫婦住處，意圖尋釁開槍殺人，竟仍基於幫助乙○○殺人之犯意，由甲○○駕車載送乙○○一同前往戊○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號2樓住處後，再由乙○○與甲○○一前一後走至戊○○2樓住處門口。乙○○及甲○○明知當時屋內應有戊○○及員工丁○○坐在客廳內面對門窗之沙發上，正準備食用宵夜食物，且以手槍朝向人體發射子彈，除非極貼近之距離針對無法移動之特定人身部位射擊，否則射擊者甚難確定所發射之子彈將擊中移動中之人體何部位，而以發射子彈之強穿透力，任意持槍朝人體射擊，顯可能致人於死，乙○○預見其開槍朝人射擊極可能奪人性命，然此並不違背其殺人之本意，竟先後取出持有之2把手槍，先朝向大門射擊後，繼又至窗外朝屋內戊○○及丁○○之方向開槍射擊，嗣戊○○及丁○○見狀躲避至廁所，乙○○又開啟窗戶察看，再伸手入內持槍朝2人逃跑方向射擊數槍後，在乙○○開槍朝大門射擊之際，甲○○先走至樓下後，又上樓目睹乙○○持槍朝屋內射擊之犯行，待乙○○射擊完畢，始由甲○○駕車載送乙○○一同離開現場。戊○○及丁○○見乙○○及甲○○等2人離開後，共在現場拾獲11顆9mm口徑之子彈彈殼，並於事後報警且將彈殼及現場監視錄影光碟、照片一併交由警方處理。嗣於96年11月28日經警拘提乙○○及甲○○到案說明，乙○○自行提供如附表所示之扣案之2枝手槍及子彈
1顆，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：被告及辯護人爭執證人即被害人戊○○及丁○○警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷㈠第69頁），因證人戊○○及丁○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節均無明顯齟齬之處（見警卷第27至47頁、本院卷㈡第19至37頁），因而與刑事訴訟法第159條之2規定要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，故應認證人戊○○及丁○○於警詢中所為之陳述，就以其作為認定犯罪事實而言，應無證據能力。
二、證人戊○○及丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵卷第107至110頁），均經依法具結以擔保其陳述之真實性（證人結文見偵卷第113、114頁），其後均未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，所為陳述無何顯不可信之情況，且2位證人於本院審判程序中復到庭接受交互詰問，被告之對質詰問權已受有保障，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得作為證據。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附內政部警政署刑事警察局96年12月27日刑鑑字第0000000000號及同日刑鑑字第0000000000號、96年12月31日刑鑑字第0960196198號「槍彈鑑定書」、97年2月20日刑鑑字第0970021671號函、97年
3月25日刑鑑字第0970039701號鑑定書各1份（見偵卷第37至46、65至70頁、本院卷㈠第49至55、63、64、219頁），係該局執行法定職務，鑑定槍彈結果所出具之書面鑑定報告及函文，為高雄市政府警察局依檢察機關概括授權囑託〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊公告周知〕，或係臺灣高雄地方法院檢察署及本院所囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告及補充鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用（見本院卷㈠第69頁），或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷㈡第87至103頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
五、另卷附扣案槍彈物品及現場照片58張（見警卷第103至115頁、本院卷㈠第110至126頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，應有證據能力。
貳：實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有於案發日即96年11月14日凌晨1時許，因同案被告乙○○之要求，而由被告駕車搭載乙○○一同前往前揭案發地點即高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號2樓處，被告並曾上去該址2樓門前處，乙○○開槍射擊鐵門及屋內10多槍，並由被告載送離開現場等事實（見本院卷㈡第27、71頁、警卷第18頁）。惟矢口否認有何共同殺人未遂及共同持有扣案制式槍彈之犯行，並辯稱：案發當天伊在乙○○家裡客廳飲酒，乙○○要伊駕駛車號0000-00號汽車載送其去找人，方到達案發地點，伊原不知乙○○身上帶槍，伊與被害人並無任何恩怨，不知乙○○為何要去開槍等語（見本院卷㈠第27、68、225頁、本院卷㈡第35、37、10
5至107、117、184頁）。
二、經查：㈠同案被告乙○○持槍以射殺被害人戊○○、丁○○未遂行為之認定：
⒈乙○○持有所提交於警方之扣案如附表編號1至3所示之
制式手槍2把、子彈1顆（如附表所示之2把制式手槍，分別以A槍及B槍代之，至另一不詳型式之可射擊9mm口徑子彈之手槍，未扣案，下稱C槍），及被害人丁○○於案發地點所尋獲提交警方之彈殼11顆，乙○○並持2把手槍，先朝案發地點2樓之大門射擊後，又至窗外持槍朝屋內射擊之事實，業經乙○○坦認不諱（見本院卷㈠第68、
71、152頁），並有97年度槍保字第100號扣押物品清單、高雄市政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表、照片12張（見本院卷㈠第221頁、警卷第90頁、偵卷第45、46頁）附卷可稽，且有上開槍、彈及彈殼扣案可證。再上開制式手槍2支、子彈1顆查扣後，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定結果均具殺傷力（見偵卷第43頁、詳如附表所示），此有上開扣押槍彈清單、內政部警政署刑事警察局96年12月27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份及照片6幀在卷可參（見偵卷第42至46頁）。復有乙○○自願性同意搜索筆錄1份、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表各3份、丁○○所描繪之案發現場格局擺設及遭射擊之彈孔位置圖1張、監視錄影翻拍照片4紙、監視錄影光碟1片、臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄1份、槍枝照片4張、彈殼照片2張、乙○○指認自己及被告監視錄影翻拍照片3張、帶同警方前往取出犯案用手槍照片1張、指認犯案地點照片2張、被害人丁○○及戊○○指認被告、乙○○之相片一覽表1份、已故 何勝賀 個人基本資料查詢結果1份（見警卷第77至79、88至90、92至100、102、116至121頁、偵卷第63、64、122、115頁）在卷可佐。參以案發現場彈痕累累，木板隔間及房屋鐵皮均遭槍擊貫穿等情，此有現場遭槍擊後之照片30幀在卷可稽（見警卷第103至115頁、本院聲羈卷第15至19頁、本院卷㈠第124至126頁），足徵乙○○前開之陳述核與事實相符，自可採為認定事實之證據，又乙○○上開所持有之扣案制式手槍2把、子彈1顆及本件所持犯案之2把手槍（因乙○○所交出之扣案槍枝2把，其中1把即B槍應非用予本件之犯行，詳如後述），均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所管制之物品無訛。
⒉詢之同案被告乙○○固不否認有非法持有制式手槍及子彈
，並持兩把手槍先後朝案發地點2樓大門及屋內射擊10幾槍，打到剩1發卡彈方停止射擊之事實（見本院卷㈠第68、71頁、警卷第8、13頁），惟否認有殺人未遂之犯行，且辯稱不知屋內有人等語（見本院卷㈠第68、152頁），惟查：
⑴乙○○明知案發地點有人在屋內，竟持槍刻意朝被害人
戊○○、丁○○2人射擊，顯可能奪人性命之事實，業經證人即被害人戊○○於本院審理時到庭證稱：乙○○及被告都曾去案發地點2樓與伊夫婦泡茶聊天，乙○○知悉伊平常都在該處煮飯及伊夫婦會在該處就寢，案發當時被害人丁○○買宵夜進屋後，兩人在客廳打算吃宵夜時即聽到槍聲，伊抬頭看監視器見有1個人開槍，就被丁○○拉進廁所內躲避，進去廁所時還跌倒造成脊椎受傷，因廁所是鋼筋水泥結構方倖免於難；伊聽到很多槍聲，事後看錄影帶得知乙○○有推開窗戶伸手進去開槍，槍還有朝房間射擊，那1槍穿過房間隔板射到外面去，若非丁○○拉伊進廁所，正常人聽到槍聲，可能會站在房間門口探望何人開槍，如此伊可能遭擊斃，另射擊到廁所牆角及丁○○房間隔板之數槍也很危險，本案可能係肇因於案發1年多前乙○○持票向伊夫婦週轉借貸新台幣（下同）1百萬元，其後跳票，迄未返還，在案發前10天左右，乙○○又要向伊夫婦借貸1百萬元，被伊夫婿 宋萬勝 拒絕， 嗣伊 夫婦因乙○○借錢未曾返還故僅借貸30萬元，恐因此使乙○○心生不悅，事後伊曾聽聞友人稱乙○○向其抱怨別人向伊夫婦借就有，其要借就沒有等語，本件恐係此一金錢糾葛所肇致等語明確（見本院卷㈡第19至28頁）；證人即被害人丁○○於本院審理時到庭證稱：伊平時居住於案發地點2樓，乙○○及被告曾去該處泡茶聊天，案發前幾天並曾目睹乙○○及被告去該處向其老闆宋萬勝拿30萬元，案發時返回該處由老闆娘即戊○○開門讓伊進入屋內，甫將宵夜置於客廳桌上並坐在沙發上與戊○○2人欲食用時即聽到槍聲，伊與戊○○即逃往廁所，繼聽聞多起槍聲，直到槍聲結束一陣後才出來；躲在廁所時，老闆娘告知伊從監視器裡看到乙○○開槍，並稱乙○○前幾天來拿錢，今天就來開槍等語；伊曾目睹被告曾與乙○○一起來案發地點兩次；案發當天若未躲避一定會被槍打到，因為事後察看發現子彈射擊位置都在伊所坐之沙發附近，並在樓上、樓下、樓上門口、樓梯間及一樓樓下都有拾獲彈殼，沙發正對面是電視，電視旁邊即是大門，打開門或打開紗窗，從電視後可以看到坐於沙發上之人，案發當天伊與戊○○正在看電視等語相符（見本院卷㈡第28至37頁）。
⑵其次，經本院勘驗案發槍擊監視錄影帶結果，並參酌臺
灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄，查知案發日凌晨1時
1分24秒出現1部自小客車；至同分41秒自小客車停車後，有兩名男子同時下車，乙○○走在前面，被告跟隨在後，該自小客車並未熄火；在同時2分11秒時下車的兩名男子，其中1名身穿橫紋短衣長褲為乙○○，該短衣T恤長度約到長褲口袋左右，其長褲右側口袋插有1把槍，槍握把突出，出面在畫面中（乙○○站立時看得出來右側口袋內插有1把槍，該槍握把有突出）；到同分14秒時乙○○打開紗門；至同分17秒被告身穿背心、長褲出現在畫面中；於同分21秒乙○○拿出槍打開紗門先轉動門鎖，轉不開後朝大門開槍射擊，此時大門關閉，被告立即走下樓梯；於同分26秒乙○○往大門開槍射擊後，隨即又站在窗外往屋內開槍；在同分30秒乙○○接續從左側口袋取出另1支槍，將原先持以射擊之槍放進右側口袋，打開窗戶後又伸左手去摸紗門數下，才將右手伸進窗內朝屋內開槍；於同分41秒被告上樓梯又出現在畫面中；至同分51秒被告右手插在口袋裡面（但看不出腰際或口袋裡面是否有插著槍枝），而乙○○則持槍從窗外往屋內窺探；至同分54秒乙○○持槍從窗外往屋內射擊（似乎有瞄準某處），被告則轉身準備下樓；於同分59秒乙○○從窗外往屋內射擊後與被告一同下樓等情，此有勘驗筆錄2份在卷可稽（見本院卷第150至
152頁、偵卷第115頁）。並有遭槍擊之現場照片30幀（見警卷第103至115頁、本卷㈠第124至126頁），槍擊現場平面圖、現場位置圖、案發現場建築物及屋內照片26幀（見本院卷第108至123頁）在卷可佐。
⑶按以手槍朝向人體發射子彈，除非極貼近之距離針對無
法移動之特定人身部位射擊，否則射擊者甚難確定所發射之子彈將擊中移動中之人體何部位，而發射子彈之強穿透力，自屬射擊者所明知，果持槍朝人體射擊，除非有上述之特別情況，其意在奪人性命，當屬灼然；又持槍對有人居住之住宅恣意開槍掃射，主觀上當具有殺人之不確定故意甚明（最高法院94年度台上字第5990號判決意旨參照）。本件依上開遭射擊之彈孔位置圖、所拾獲之彈殼、現場勘查結果，現場擊發之子彈至少為11顆以上，被害人所居住房屋之中彈部位包括被害人所坐之沙發附近，並於開窗察看後朝被害人所逃避之廁所方向射擊，又依上開勘驗乙○○槍擊犯行之監視畫面結果，應可認定射擊者係趁被害人進入屋內燈光明亮之際，即施行射擊且對之接續數次射擊，故射擊者欲置被害人戊○○、丁○○於死地亦不足惜之意圖至為明顯。乙○○既曾多次前往案發地點泡茶聊天，並明知被害人2人居住於案發地點，且案發時該處燈光明亮，開啟門窗一望即可知被害人戊○○、丁○○坐於客廳沙發正在看電視欲食用宵夜，則乙○○辯稱：不知屋內有人，並無殺人未遂犯行云云，顯與上開事證乖違，不足採信。綜上，此部分事證明確，乙○○槍殺被害人戊○○、丁○○未遂之犯行，實堪認定。
⒊惟因上開扣案如附表編號4所示之彈殼11顆，經送內政部
警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法鑑定結果認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，然比對結果：其中7顆其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；另外3顆其彈底特徵紋痕相吻合，惟與上述7顆之彈底特徵紋痕不相吻合，認均係由另一槍枝所擊發；剩下1顆之彈底特徵紋痕不足，無法確認是否為何一槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局96年12月27日刑鑑字第0960195923號槍彈鑑定書1份及照片22幀在卷可參（見偵卷第90至96頁），再經函請內政部警政署刑事警察局就上開鑑定補充說明結果查悉上開7顆彈殼係扣案之A槍所擊發；另外3顆彈殼均非扣案之A或B槍所擊發；剩下1顆之彈底特徵紋痕不足，無法確認是否由扣案之A或B槍所擊發，此有內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970021671號函附卷可稽（見本院卷㈠第63頁），是乙○○所繳交之B槍既僅能擊發0.22吋制式子彈，而無從擊發口徑9mm（9×19mm）制式子彈，顯與現場均係尋獲9mm（
9×19mm）制式子彈彈殼，而無0.22吋制式子彈彈殼之情形不符，是認乙○○應係持扣案之A槍及同為可資擊發9m
m（9×19mm）制式子彈未扣案不詳型式之C槍涉犯本件犯行。
㈡本案爭點在於被告就前開乙○○涉犯之殺人未遂犯行有無犯
意聯絡及行為分擔而為共同正犯，及是否係屬幫助殺人未遂之犯行，茲就被告所為應屬幫助乙○○殺人未遂之行為析述如下：
⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助
力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。
⒉查乙○○於夜間凌晨時分突然邀約被告搭載，並身帶兩把
手槍在身上明顯而易見，衡諸常情被告豈有不加質問之理，顯見被告理應知悉乙○○意圖開槍尋釁之企圖甚明，其次乙○○長褲右側口袋插有1把槍，槍握把突出，出面在畫面中（乙○○站立時看得出來右側口袋內插有1把槍，該槍握把有突出），以及被告所駕駛之車輛並未熄火等情，亦經本院勘驗上開監視器畫面屬實在卷（見本院卷㈠第
151頁），是被告既曾去過案發地點，本已明知案發地點
2樓為有人居住之處所，而所載送攜帶雙槍重械在身之乙○○，且被告於緊隨乙○○上2樓案發現場時，自應得見乙○○身懷突出槍柄之槍械，然被告卻毫不避諱，並在乙○○身旁觀看其朝屋內瞄準開槍射擊多發子彈，參以被告所駕駛之車輛始終未熄火，衡情應係欲助益乙○○於開槍後得以迅予逃離案發現場，且明知乙○○本無久留案發地點之作為，參以被告於警偵中供稱係聽到槍聲後才上去案發地點2樓云云（見警卷第20、23頁、偵卷第7頁），嗣於本院勘驗現場槍擊錄影帶，查知被告係與乙○○一同下車，並一起上去案發地點2樓後，始改稱：被告係跟著乙○○上樓，走到1半就聽到槍聲云云（見本院卷㈡第106頁），先後辯解不一，顯屬被告卸責之詞。綜此可見，被告非但明知乙○○有至案發現場開槍尋釁之意圖，並預見乙○○身持雙槍重械恣意朝有人居住房屋及被害人開槍射擊，恐滋生殺人結果，猶聽從乙○○之指示搭載乙○○前往案發現場犯案，並搭載其逃離現場，俾助益乙○○罹犯本件殺人未遂之行為，甚為彰顯。
⒊公訴意旨雖略以：被告基於與乙○○共同殺人之犯意聯絡
，而殺人未遂，應係觸犯刑法第271條第2項殺人未遂罪，被告並有為乙○○把風之行為等語（見本院卷㈡第182頁）。惟揆諸上開事證，被告既未持有乙○○開槍犯案之手槍，且無證據可資認定被告於案發現場為乙○○張望把風之舉止，至被告於下樓後復又上樓，亦與常理上一般應於1樓入口處持續張望把風之行為不符，另雖被告案發時所穿著之背心口袋內驗有火藥之殘跡，此並有97年3月25日刑鑑字第0970039701號鑑定書1份在卷可參（見本院卷㈠第219頁），惟被告堅詞否認係藏有手槍在內，辯稱：
右手置於背心口袋內係習慣性動作等語（見本院卷㈡第10
6、107頁），經本院詢問負責移送背心送鑑之證人己○○、實施鑑定之證人庚○○結果，查知該背心右側口袋內雖驗有槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻之成分，然本件檢出鋇-鉛-銻類球形元素仍有或係曾經射擊過含有鋇-鉛-銻底火子彈；或係曾經觸摸射擊過含有鋇-鉛-銻底火子彈之槍枝；或係曾經在射擊含有鋇-鉛-銻底火子彈之槍枝附近等諸多可能情形所肇致，業經證人庚○○證述明確在卷（見本院卷㈡第83、85頁）；又證人庚○○證稱：本件並未以「總量分析」為為鑑定方法，且「總量分析」之方法亦不太可靠等語（見本院卷㈡第84頁），是雖證人己○○於本院審理時證稱：射擊者有射擊的行為，火藥射擊殘跡的量，都足以定量或定性分析鑑定出該火藥射擊殘跡的量，雖然手臂伸直與否在量上有差別，但都還可鑑定出來等語（見本院卷㈡第79頁），仍亦無從以推估該背心右側口袋內之火藥含量多寡據為被告是否曾於案發現場有開槍之行為；再者上開背心雖有依左側正面、左側口袋內、右側正面、右側口袋內之不同的位置，反覆黏取直到碳膠沒有黏性為止加以採樣之情，亦據證人己○○證述明確（見本院卷㈡第79頁），惟仍無法確認該背心左側正面、左側口袋內、右側正面已全面受驗，且無法排除被告係在乙○○開槍射擊附近沾染槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻成分之可能性，是以仍並無法直接證明被告有於案發現場開槍或藏有槍械之情事，且除此項背心鑑定之結果外（見本院卷㈠第219頁），卷內並無其他證據足資佐證確有被告有於案發現場開槍或藏有槍械之事實，既尚無確切證據證明被告有為乙○○把風、或被告有於案發現場開槍或藏有槍械之事實，是以起訴書認被告係本件殺人未遂之共同正犯，稍有未恰，然此部分與被告前開被訴幫助殺人未遂犯行部分，為同一行為事實，依「罪疑唯輕，利歸被告」原則，是本院採擇被告前開犯行之認定，以資作為被告犯罪事實認定之依據，於此併予指明。
⒋綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，固不足採信。
惟如前所述，因被告與被害人戊○○、丁○○2人夙無怨懟，顯無殺害該2人之正犯犯意，復以被告並無開槍殺人以及為乙○○把風之行為，是被告前揭載送乙○○開槍行兇殺人未遂之行為僅能以幫助犯行論之，本件事證明確，被告幫助殺人未遂之犯行，堪以認定。
三、核被告所為係犯刑法第30條第1項、第271條第2項、第1項之幫助殺人未遂罪，公訴人認被告係共同正犯，尚有未合，起訴法條應予變更。又本件因無被害人死亡結果之發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，再被告意在幫助乙○○實行開槍殺人而開車載送乙○○前往犯案及逃離案發現場，而僅施加構成要件以外之助力，其並未參與實施殺人未遂之行為，爰依刑法第30條第2項幫助犯之規定再減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。爰審酌被告明知乙○○僅因細故即持槍殺人尋釁，其開槍行為有可能導致被害人性命受害，且甫因寄藏槍械案件遭判重刑在案，仍因思慮不周，貿然搭載乙○○至案發現場開槍，使乙○○得以實行槍殺行為，幸未得逞，嗣並搭載乙○○逃離現場，被告犯後否認犯行，毫無悔意，以及被告參與本案犯行之程度、犯行對於社會安全潛在之危害非輕，犯罪動機、智識程度、生活狀況、犯罪手段及目的等一切情狀，爰量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表所示之槍彈，係乙○○所有供犯本件殺人未遂罪所用之物，業據本院認定如前，然其並非被告所有之物，雖屬違禁物，惟因被告係屬幫助犯，並不適用共犯共同責任原則，自不得宣告沒收（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照），應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於與乙○○共同殺人之犯意聯絡，共同持有如附表所示之A、B等2把手槍及同為可資擊發9m
m（9×19mm）制式子彈未扣案不詳型式之C槍，及如附表所示之0.22口徑子彈1顆、現場拾獲之11顆9mm口徑子彈彈殼，而犯殺人未遂，應係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有制式手槍及同條例第12條第4項非法持有子彈之罪等語，
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號著有判例可資參照）。
三、經查，本案並非被告持槍射擊被害人戊○○、丁○○，業經本院審認如前；而就乙○○所持有之前揭槍彈，被告並無持有上開槍彈之情事，故被告自不可能對該槍彈產生實際上「持有」之支配權力，且被告亦僅係基於幫助殺人之犯意，而搭載乙○○前往案發地點，就乙○○持有槍枝子彈之犯行，並無任何之犯意聯絡或行為分擔。公訴意旨認被告此部分另涉共同違反未經許可，持有槍彈罪，自有誤會。該部分起訴犯行，尚屬未能證明，檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告涉犯此部分之犯行。揆諸前揭說明，被告此部分犯罪既屬不能證明，自應為如主文第2項無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條、刑法第30條、第271條第2項、第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官王俊彥法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月23日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條全文︰
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────┬──────────┬─────────┐│編號│槍彈名稱、數量│鑑定書文號│鑑定結果││││││├──┼───────────┼──────────┼─────────┤││美國smith&wesson廠│內政部警政署刑事警察│認係口徑9mm制式半││1│5904型半自動手槍1支（│局96年12月27日刑鑑字│自動手槍，為美國sm│││含彈匣1只）槍枝管制編│第0000000000號槍彈鑑│ith&wesson廠5904│││號：0000000000號（簡稱│定書（見偵卷第43頁）│型，槍號為VCA6566│││Ａ槍）││，槍管內具5條右旋│││││來復線，擊發功能正│││││常，可供擊發同口徑│││││制式子彈使用，認具│││││殺傷力。│├──┼───────────┼──────────┼─────────┤││西德Walther廠pp型0.22│內政部警政署刑事警察│認係口徑0.22吋制式││2│吋半自動手槍1支（含彈│局96年12月27日刑鑑字│半自動手槍，為西德│││匣1只）槍枝管制編號：│第0000000000號槍彈鑑│Walther廠pp型，槍│││0000000000號（簡稱Ｂ槍│定書（見偵卷第43頁）│號為25697LR，槍管│││）││內具6條右旋來復線│││││，擊發功能正常，可│││││供擊發同口徑制式子│││││彈使用，認具殺傷力│││││。│├──┼───────────┼──────────┼─────────┤││0.22吋制式子彈1顆（已│內政部警政署刑事警察│認係口徑0.22吋制式││3│試射）│局96年12月27日刑鑑字│子彈，經試射，可擊││││第0000000000號槍彈鑑│發，認具殺傷力。││││定書（見偵卷第43頁）││├──┼───────────┼──────────┼─────────┤││送鑑彈殼11顆│內政部警政署刑事警察│認均係已擊發之口徑││4││局96年12月27日刑鑑字│9mm（9×19mm）制││││第0000000000號槍彈鑑│式彈殼。││││定書（見偵卷第49頁反│││││面）││└──┴───────────┴──────────┴─────────┘