裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第75號民事判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第75號上訴人乙○○
丙○○○前二人共同訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師 莊雯琇 律師被上訴人夆典科技開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人楊靖儀律師複代理人 林慶雲 律師
陳正男 律師訴訟代理人 侯勝昌 律師被上訴人丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年6月24日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第674號第一審判決提起上訴，本院於94年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人乙○○新台幣陸拾參萬參仟肆佰壹拾壹元，再連帶給付上訴人丙○○○新台幣伍拾陸萬壹仟陸佰零伍元，及均自民國九十三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司）承攬經濟部水利署南區水資局之「南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計畫－導水幹管第五段水管橋工程㈡」（下稱本件工程），被上訴人丁○○受僱於夆典公司，擔任本件工程之工地負責人，負責工地之管理、監督及設置警告標誌等安全措施。本件工程自民國92年8月7日起施工，施工路段所在之高雄縣內門鄉台三線與南屏路口處，為交通要道，被上訴人丁○○本應注意視需要設置施工標誌及警告燈號，且其標誌及燈號應設置於施工路段前一定距離之處所，俾使往來車輛駕駛人有充分之反應距離。詎被上訴人丁○○疏未注意設置適當之標誌或夜間反光、警告燈號，嗣於同月9日凌晨1時50分許，被害人 郭典螢 駕駛車號0000－00自用小客車途經該處，因沿路警示設備欠缺完善，而撞擊堆置在台三線路中之施工用鐵板，致顱骨破裂，經送醫不治死亡，案經台灣高雄地方法院刑事庭以業務過失致死罪判處被上訴人丁○○有期徒刑6月在案，上開被害人所有之自用小客車亦因而毀損。上訴人乙○○、丙○○○為被害人之父、母，亦為其法定繼承人，上訴人乙○○並支出殯葬費用，及上訴人二人因被害人車禍死亡，未能受其扶養，且老年喪子，精神悲痛，另其等繼承被害人就上開自用小客車之損害賠償請求權，爰依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人乙○○殯葬費新台幣（下同）963,500元、扶養費202,006元、汽車毀損之損失75,000元、及精神慰撫金4,000,000元，共計5,240,506元；請求被上訴人連帶賠償上訴人丙○○○扶養費222,361元、汽車毀損之損失75,000、及精神慰撫金4,000,000元，共計4,297,361元。爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人乙○○5,240,506元，應連帶給付上訴人丙○○○4,297,361元，及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：被害人超速行駛，且事發時其行向為閃光黃燈，應減速而未減速，就本件事故之發生與有過失。又上訴人並非不能維持生活，無受扶養之權利等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應連帶賠償上訴人乙○○1,220,000元，應連帶賠償上訴人丙○○○844,000元，及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明為；㈠原判決關於上訴人敗訴部分，除確定部分外廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人乙○○3,596,764元，及再連帶給付上訴人丙○○○3,413,006元，暨均自93年1月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。（至原審判決上訴人勝訴部分，及判決駁回上訴人乙○○請求連帶給付423,742元本息部分、上訴人丙○○○請求連帶給付40,355元本息部分，均未據上訴）
四、按挖掘道路，應事先申請主管機關許可並知會當地警察機關；工程進行中，並應樹立警告標誌，夜間並應安裝警告燈，工程完竣後，應立即撤除並將障礙物清除。又按道路因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各種標誌或拒馬、交通椎等，夜間應有反光或施工警告燈號，必要時並應使用號誌或派旗手管制交通；而前項各種交通管制措施，施工單位應於施工前，依施工狀況審慎規劃，俟裝設完成後，始得動工，道路交通安全規則第143條、道路交通標誌標線號誌設置規則第145條分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人夆典公司承攬本件工程，被上訴人丁○○受僱於該公司擔任工地負責人，於上述施工期間，在高雄縣內門鄉台三線與南屏路口處之施工路段，疏未注意設置適當之標誌或夜間反光、警告燈號，致被害人於上述事發時間，駕駛上開自小客車行經該路口處，撞及堆置於台三線路中央之鐵板，因顱骨破裂，不治死亡，所駕自小客車亦受毀損等情，為被上訴人等所不爭執（本院卷第90至91頁），且刑事部分經以業務過失致死罪判處被上訴人丁○○有期徒刑6月在案，亦經原審調取台灣高雄地方法院92年度交簡字第2717號刑事案卷在卷可查。參之被上訴人丁○○於刑事案件準備程序時供陳：當時現場有設置燈號，但是數量不夠，所以不是很明顯等語（刑事案件一審92年度交訴字第161號卷92年12月15日準備程序筆錄）；而現場目擊證人 郭永連 於偵查中亦證述：前面護欄當時擺在丁字路口紅綠燈下往旗山方向內線，正前方的護欄上沒有燈號，而有一燈號是擺在護欄旁邊右下角，後面的護欄上燈號有亮，而前方的燈號有無亮我沒注意等語（相驗卷92年8月9日筆錄）；且本件事發地點切近台三線與南屏路路口，如依事故現場圖之比例尺換算，自上述路口台三線之停止線至撞擊地點僅約38公尺，此亦有道路交通事故調查表、現場照片14張附卷可稽；再者，檢察官勘驗現場結果，亦發現現場護欄前無做車輛引進，有該現場勘驗筆錄可佐（同上筆錄）；此外，被害人因本件車禍死亡，業經檢察官相驗明確，有相驗屍體證明書附於相驗卷足按。準此，被上訴人丁○○為工程現場負責人，其施作工程致可供通行之路面減縮，自應注意上述規定，依施工狀況審慎規劃各種安全防護措施，並視需要設置各種警告標誌，且夜間警告燈號應距離，而依當時情形，並無不能設置之情事，竟未於該施工路段前一定距離設置施工之警告標誌與車輛行進引道標線設施，亦未裝設足夠之反光或夜間施工警示燈等防護措施，適有被害人駕車行經該路段，因車輛改道設施、警告標誌及夜間警示燈光之安全措施欠缺，致誤判路況，而撞及置於路中央之工程鋼板，因而死亡，其死亡與被上訴人丁○○之過失行為間，顯有相當因果關係，上訴人此部分之主張，應堪採取。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第2項、第194條亦有明文。次按，繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；遺產繼承人除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母…；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1147條、第1148條前段、第1138條、第1141條分別定有明文。再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段亦有明文。本件被上訴人丁○○於其所執行之職務，因過失致被害人死亡，被害人所有之自用小客車亦因而毀損，而被上訴人夆典公司係丁○○之僱用人，依上開規定，被害人夆典公司自應與丁○○連帶負賠償責任。茲就上訴人請求之賠償項目及金額分敘如後：
㈠上訴人乙○○部分：
⒈殯葬費：乙○○主張其為被害人支出殯葬費963,500元，
固據提出收據4紙、讓渡證書、及龍巖白沙灣安樂園永久使用權狀等影本為證（原審卷第31至35頁）。惟兩造於本院協議同意殯葬費以60萬元賠償（本院卷第98頁），是上訴人得請求之殯葬費為60萬元。
⒉扶養費：
⑴按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；
前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1117條定有明文。申言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受「不能維持生活」該條件之限制，如能以自己之財產維持生活，即無受扶養之權利。
⑵原審經向財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所調取上訴人
乙○○之財產歸屬資料結果，上訴人乙○○名下有建地、田賦14筆及房屋3棟，此有該所92年10月2日南區國稅旗山四字第0920017100號函在卷可按（原審卷第58頁）。惟其中高雄縣○○鎮○○街○○號、德昌路53、55號房屋，及旗南段493號、大德段810、811、812號土地，業經法院拍賣予第三人在案；此有其房屋及土地登記謄本在卷可稽，並經本院調取原審執行處92年度執字第27023號卷，核閱屬實。又其所有高雄縣○○鄉○○段581-2、580-4、580-15、583-1號土地，業經法院查封；○○○鄉○○段第578、578-2、580-9、580-12、583-3號土地，雖未查封，惟均已設定最高限額抵押權180萬元○○○鎮○○段○○○○○○號土地已移轉登記予第三人，此均有該土地登記謄本可憑（本院卷第45至69頁）；另上訴人乙○○雖表示其所有慶大德藝品行已轉讓第三人戊○○云云，惟證人戊○○初證稱：「上訴人乙○○在十年前向我借五百萬元左右，後來他財務發生問題，我就把該藝品行頂下來，沒有再給付給乙○○其他款項」，「（五百萬元有無約定何時還款？）沒有，我當時也有投資的意思，如果他賺錢會分紅給我，但是後來沒有分紅給我」，「（九十二年藝品店的營業額？）每月不一定，我沒有核算」，「（你頂讓後至今有無虧損或盈餘多少？）我沒有核算」，「五百萬元乙○○都沒有還，直到頂讓時，乙○○欠我五百萬元整」等語（本院卷第141至144頁），嗣又證稱：「我對藝品很有興趣，所以我才又出500萬元去盤店，而且之前的那塊地我有當車庫出租，有賺一些錢，沒有虧錢，所以之前的500萬已經還清了」等語（本院卷第183頁），是證人戊○○就乙○○10年前所借之500萬元，是否已清償完畢，前後證述不一，500萬元借款非貲，證人戊○○竟對有無清償未能明確陳述，顯與常情有違，且茍證人戊○○於91年底即已頂讓該藝品行，又焉有對其盈虧情形均不清楚之理，其證述既有重大瑕疵，是上訴人乙○○指稱該藝品行已轉讓第三人戊○○云云，不足採信。是上訴人乙○○目前仍擁有上開資產，固無疑義，惟上訴人乙○○主張其至88年8月25日止，尚欠第一商業銀行2900萬元，且上開原審執行處92年度執字第27023號強制執行事件，債權人所提出於92年2月7日所發出之債權憑證，亦載明上訴人乙○○尚有債務3000萬元，嗣經法院強制執行結果，拍定部分獲償1587萬元之情，為被上訴人表示不爭執（本院卷第169頁），則上訴人乙○○尚有1313萬元債務尚未清償，應堪認定。而就上訴人之資產觀之，其非經拍定之不動產依財政部台灣省南區國稅局函報課稅現值計算（較土地公告現值為高），總計為9,757,525元（原審卷第58頁），且兩造對上開藝品行之價值約500萬元，均表示不爭執（本院卷第183頁），是其資產總值僅為14,757,525元，參之其於90、91年度均無財產所得資料，有財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所92年12月2日南區國稅旗山四字第0920017100號函可參（原審卷第47至52頁），顯然其負債已大於資產。故其目前雖有財產存在，惟僅尚未清償其債務而已，仍處於隨時將被強制執行之狀態，自難謂其足以維持生活。
⑶至上訴人乙○○主張其受僱於證人戊○○所經營之慶大德
藝品行，每月薪資18,000元云云，並提出聘用證明書為證（本院卷第100頁），惟與其於原審所述目前無固定工作等情（原審卷第98頁）不符，且尚難證明慶大德藝品行已轉讓予第三人戊○○，業如前述，是上訴人主張其受僱於證人戊○○一事，即不足採。
⑷上訴人乙○○係00年0月0日出生，於92年8月9日本件
事發時係53歲餘，此有），依92年我國國人平均餘命男性為73.33歲計算，尚有餘命19年餘，衡以91年度我國扶養親屬免稅額每人7萬5千元，以此計算，為被上訴人所不爭執（本院卷第98頁），而上訴人乙○○除被害人外，尚有子女4人及其配偶， 有渠 等養義務，是上訴人乙○○請求扶養費，依 霍夫曼 計算式扣除中間利息後，為161,764元（計算式：74,000×13.116÷6＝161,764），即屬正當。
⒊汽車毀損賠償：被害人所有之車號0000－00自用小客車因
本件事故毀損，經旗山福斯汽車公司福將汽車修護廠鑑估結果，認其預估修繕價額已接近該車殘值，待拆解後實際維修費必超過殘值，且回復情形不甚理想，建議以報廢處理較為妥適等情，有上開現場蒐證照片及汽車行車執照、車輛委修單可考（原審卷第110至113頁），且為兩造所不爭，是被害人自有請求被上訴人賠償該車殘值之權利。
又經原審委請高雄市汽車商業同業公會鑑價結果，上述自小客車在正常且無發生事故之狀況下，於92年8月間之市價約為11萬元，亦有該會93年3月10日（93）高市汽茂字第562號函可按（原審卷第182頁）。而被害人未婚，無子女，亦有專屬於被害人本身，應由其父母即上訴人2人繼承之，且應繼分各為2分之1，職是，乙○○請求被上訴人賠償汽車毀損之損失於55,000元（即110,000÷2＝55,000）範圍內，係屬可採，上訴人乙○○對此亦不爭執（本院卷第41頁），應堪採認。
⒋精神慰撫金：按受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者
，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194條及第188條規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院76年台上字第1908號判例參照）。本院審酌被害人事發時年僅22歲，生前任軍職，上訴人乙○○學歷為大學畢業，經營慶大德藝品行，其經濟狀況則如前述；被上訴人丁○○學歷為國中肄業，受僱於被上訴人夆典公司，正值壯年，年收入約70萬元，名下無不動產或有價證券，被上訴人夆典公司91年度之帳載全年所得額約660萬元，有財政部台北市國稅局92年12月24日財北國稅資字第0920125566號函、財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵所93年2月18日北區國稅楊梅二字第0931001253號函可按（原審卷第41至44頁），並為兩造所不爭，經斟酌兩造之身分、地位、經濟能力等，及被害人甫為成年即遭此橫禍，上訴人乙○○中年遽失么子，天倫之樂不再，精神上承受之痛苦甚大等一切情狀，認上訴人請求慰撫金
400萬元，尚嫌過高，應減為150萬元，始屬允當。⒌以上准許金額合計為2,316,764元。
㈡上訴人丙○○○部分：
⒈扶養費：
⑴查上訴人丙○○○名下有建地5筆及房屋1棟，價值合計
約853萬元，此亦有財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所上開函件暨財產歸屬資料清單在卷可按（原審卷第59頁）。惟上開財產均遭原審執行處查封在案，業據本院調取原審執行處93年度執字第24425、32181號執行卷可考，而該93年度執字第32181號執行事件所據之債權憑證，乃為原審90年度促字第57298號支付命令，所欠金額為2400萬元。而上開財產依民事執行處鑑估後，共計17,320,390元，有鑑估報告書附於執行卷可參，佐之其於90、91年度均無財產所得資料，有財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所92年12月2日南區國稅旗山四字第0920017100號函可參（原審卷第53至57頁），顯然負債已大於資產。故其目前雖有財產存在，惟僅尚未清償其債務而已，仍處於隨時將被強制執行之狀態，自難謂其足以維持生活。
⑵上訴人丙○○○係00年0月00日出生，於本件事發時係52
歲餘，此有我國國人平均餘命女性為79.04歲計算，尚有餘命26年餘，衡以91年度我國扶養親屬免稅額每人7萬5千元，以此計算，為被上訴人所不爭執（本院卷第98頁），而上訴人丙○○○除被害人外，尚有子女4人及其配偶，有渠等戶是上訴人丙○○○請求扶養費，依霍夫曼計算式扣除中間利息後應為202,006元（計算式：74,000×16.3789÷6＝202,006，元以下四捨五入），應堪採取。⒉汽車毀損賠償：上訴人丙○○○請求被上訴人賠償汽車毀
損之損失，依上開說明，於55,000元之範圍，係屬可取，上訴人丙○○○對此亦不爭執（本院卷第41頁），堪以採取。
⒊精神慰撫金：本院審酌上訴人丙○○○學歷為初中畢業，
為家庭主婦，無收入，經濟狀況業如前述，為被上訴人所不爭（本院卷第131頁），兩造前述身分、地位、經濟能力等，及被害人甫為成年即遭此橫禍，上訴人丙○○○中年遽失么子，精神上承受之痛苦非淺等一切情狀，認上訴人丙○○○請求慰撫金400萬元，尚嫌過高，應減為150萬元，始屬允當。
⒋以上准許金額合計為1,757,006元。
六、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文，又此項請求權，自理論而言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號判例參照）。
⑴按閃光黃燈表示「警告」，車輛應減速接近，注意安全，小
心通過，此為道路交通標誌標線號誌設置規則第211條所明定。而本件事故發生之台三線、南屏路口，於92年8月前即已設置路燈及交通號誌，每日6時至22時為普通2時相之燈號，22時起至翌日6時止，為閃光時相，此有高雄縣警察局旗山分局93年3月29日高縣旗警交字第0930002649號函附卷可稽（原審卷第208至211頁）。又證人郭永連證述：伊住在當地，通常若晚上11點經過上述路口，應係閃黃燈號誌等語明白（原審卷第198、199頁）。是依前開規定，被害人於行經上述路口時，即應注意減速接近，注意安全、小心通過。而事發當時雖係晚間，惟台三線道路兩旁路燈明亮，照明良好，天氣穩定無雨，視線無障礙，亦經原審當庭勘驗現場錄影帶查證明確（原審卷第220頁），又依被害人之智識能力亦無不能注意情事。惟事發現場並無煞車刮地痕乙節，有上開事故現場附圖可按，而事發後被害人所駕車輛之引擎蓋因撞擊而翹啟、毀損，車體大幅扭曲變形，機械設備擠壓陷露，亦有現場蒐證相片附於刑案警卷可稽，據上足見事發前被害人所駕車輛應係以相當速度前進，而無減速，否則撞擊後當不至造成車體暨機械設備嚴重凹陷扭損之現象，是堪認被害人於行經上述閃光黃燈路口時，確有疏未注意減速之過失。雖上訴人陳稱：事發當晚因施工導致被害人行向之燈號故障，且縱使被害人未就閃黃燈盡注意義務，亦與本件事故之發生無因果關係等語。惟事發時上述路口之閃光燈號正常，已據上述事故現場圖註記明確。是以，若被害人依前揭規定於行近上述路口時即予減速，並注意安全、小心通過，當及查覺前方路中有鐵板堆放，而不致發生本件事故，是前揭閃光黃燈減速之規定，原固屬行車管制措施，然被害人既未遵守該保護自身及他人為目的之法令，以致未能避免本得防止之本件事故發生，即難辭過失之責。再按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，此參諸道路交通安全規則第94條第3項明甚，而被害人於照明良好、視線無礙之情況下，卻未及發覺前方有鐵板堆置，益見其確未善盡注意義務，而有過失，且其過失與其死亡之結果間，有因果關係，亦屬明確。職此，堪認被上訴人抗辯被害人未遵閃光黃燈號誌減速慢行，致生本件事故，係與有過失等情，係屬可採。上訴人主張被害人並無過失云云，不足採取。
⑵次按本件事故地點之行車速限為每小時60公里，此有道路交
通事故現場圖附於上開刑案卷可查。被上訴人抗辯被害人駕車超速，無非以證人郭永連於刑案偵查中證稱：死者車速大約70、80公里為等語（偵查卷第22頁），為其論據。惟經訊之證人郭永連，據答稱：伊在南屏路上開ＫＴＶ店，距離事發地點不到100公尺，營業到比較晚，事發前伊等在店門口聊天，晚上車子少，有看到死者開車過去，之後，就碰到一聲，伊等即趕快打電話報警，伊於偵查中證述死者車速約70、80公里，係因伊覺得死者車速很快，始如此揣測，並不確定等語（原審卷第198、200頁），而衡諸社會生活常情，除非經特殊、專業之訓練，一般人對行進中物體之速度均難有確實之掌握，佐以事發當時證人自身係處於靜止狀態，對運動中之物體相對上容易感覺其速度較快，是尚難僅憑證人前述粗估之詞，即遽認事發前被害人之時速確達70、80公里，而有超逾速限駕車之情事。此外，被上訴人又未能舉證以實其說，所辯自無可採。
⑶本院斟酌被上訴人與被害人應盡之注意程度、損害嚴重性等
一切情狀，認被上訴人與被害人之過失比例為8比2。是上訴人得請求之前揭數額，自應按比例減少，即上訴人乙○○得請求之金額應為1,853,411元（即2,316,764×80%＝1,853,411，元以下四捨五入），上訴人丙○○○得請求之金額應為1,405,605元（即1,757,006×80%＝1,405,605，元以下四捨五入）。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償乙○○1,853,411元，連帶賠償丙○○○1,405,605元，扣除原審判決被上訴人應連帶賠償上訴人乙○○1,220,000元，應連帶賠償上訴人丙○○○844,000元後，被上訴人尚應連帶賠償上訴人乙○○633,411元，連帶賠償上訴人丙○○○561,605元，及均自93年1月9日（即追加準備書狀送達翌日，原審卷第133頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人此部分之請求洵屬有據，應予准許。至其等逾此範圍之請求，非屬正當，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中華民國94年4月27日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年4月27日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。