裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3346號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3346號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第383號，中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查毒偵字第5號），提起上訴，暨移請併案審理（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查毒偵字第20、21號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○前因恐嚇、傷害、妨害公務、麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理法、肅清煙毒條例、贓物等案件，先後經法院判處罪刑確定，並執行有期徒刑完畢，最近一次於民國91年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣3萬元確定，甫於94年1月15日執行有期徒刑完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於91年1月4日停止戒治交付保護管束而釋放，並於91年8月12日保護管束期滿而執行強制戒治完畢。詎其不知悔改，竟仍於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年2月18日出獄後之2月間某日起，至同年7月27日19時15分前之96小時內之某時止，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食、或將海洛因摻水抽入針筒內，再將之注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（約2、3天施用一次）。嗣於94年6月17日19時50分許及同年7月27日17時20分許，在上開住處內，分別為警查獲上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，其於94年6月17日19時50分第一次為警查獲後，於同日21時所採集之尿液，經送檢驗結果，確實呈現嗎啡陽性反應之事實，有宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一件可稽（宜蘭縣警察局宜蘭分局刑事偵查卷宗第3至5頁）；再被告於94年7月27日17時許第二次遭警查獲後，於同日19時15分所採集之尿液，經送檢驗結果，亦呈現嗎啡陽性反應之事實，有宜蘭縣警察局刑警隊偵辦第一、二級毒品案件犯罪嫌疑尿液送驗編號姓名對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一份附卷可佐（宜蘭縣警察局刑事偵查卷宗第9、10頁），被告自白顯與事實相符。
二、至被告於本院辯稱上開時地尚有同時以吸食器施用第二級毒品安非他命之行為云云（本院卷第43頁），經查：被告於94年7月27日17時20分許第二次遭警查獲後，於同日19時15分所採集之尿液，經送檢驗結果，除前開嗎啡陽性反應外，亦呈有甲基安非他命之陽性反應等情，固有前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表可參（宜蘭縣警察局刑事偵查卷宗第9頁），惟此檢驗結果僅能證明被告於採尿前之96小時內，亦有施用安非他命之行為，尚不足證明此二類毒品係同時地為施用；再佐以被告於警詢及原審審理中均供承：伊均係將海洛因摻入香菸內吸食、或將海洛因摻水抽入針筒內，再將之注射入體內之方式施用海洛因（宜蘭縣警察局宜蘭分局刑事偵查卷宗第2頁、宜蘭縣警察局刑事偵查卷宗第2頁、原審卷第54頁），被告並無以吸食器施用第一級毒品海洛因之情事，已然明確，是以即難憑認其施用第二級毒品安非他命之行為與前開施用第一級毒品犯行間有何想像競合犯之關係。被告所辯上開時地尚同時以吸食器施用第二級毒品安非他命一節，顯係圖免另受二級毒品訴追之詞，不足採信。此外，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於91年1月4日停止戒治交付保護管束而釋放，並於91年8月12日保護管束期滿而執行強制戒治完畢等情，亦有全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、本院被告前案紀錄表各一件附卷可參。綜上，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件連續施用第一級毒品罪之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一
級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑，又其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於94年6月9日至同年月16日期間以外之94年2月至7月間
，亦有多次施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未据檢察官起訴，惟因與前開起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈢又被告有如事實欄所載之槍砲彈藥刀械管制條例案件論罪科
刑及執行之情形，有卷附本院被告前案紀錄表一件可按，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見。檢察官以被告於上揭時地尚有同時施用第二級毒品安非他命之事實，原審未及審酌提起上訴，依前開之說明，此部分之上訴為固無理由；惟原判決就被告94年6月9日至同年月16日期間施用第一級毒品之事實以外之94年2月至同年7月17日17時20分許間連續施用第一級毒品部分，未及審酌，即有未洽，檢察官就此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有恐嚇、傷害、妨害公務、麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理法、肅清煙毒條例、贓物、槍砲彈藥刀械管制條例等前科（參卷附本院被告前案紀錄表）素行不良，不知悔改再為本案犯行暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、臺灣宜蘭地分法院檢察署移送本院併案審理意旨（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查毒偵字第20、21號）另以：被告於94年7月13日中午12時許、94年7月27日晚間7時15分許為警採尿前96小時內之某時，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命，與起訴論罪部分有想像競合犯之關係等語，依前揭說明，即應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。