裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第148號刑事判決
裁判日期：民國94年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第148號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年易字第843號，中華民國93年8月19日第1審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國88年6月23日，以88年度偵字第7730號不起訴處分確定。嗣甲○○於5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於93年1月10日凌晨0時15分許採尿前回溯96小時內不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，為警於同日22時許，在臺北縣中和市○○路○○○號7樓甲○○住處中查獲，並扣得第二級毒品安非他命（淨重18公克）及安非他命吸食器1組。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又92年7月9日修正之毒品危害防制條例第35條第1項規定：於中華民國92年6月6日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定。第2項規定：前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條第2項之規定，為刑法第2條第1項但書之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例於93年1月9日施行前後，關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正（施行）前之毒品危害防制條例第20條第3項對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，5年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，再由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，須另行裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。修正（施行）後之毒品危害防制條例第20條第3項則規定，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，即逕予追訴處罰。比較新舊法，再犯施用毒品者，依舊法尚經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法應逕行追訴處罰之規定，對行為人較為有利，依毒品危害防制條例第35條第2項之規定，仍應適用舊法規定予以處理（最高法院93年台非字第207號判決參照）。
三、經查，⑴公訴人所指被告甲○○於93年1月10日凌晨0時15分許採尿前96小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命1節，雖經被告於警詢及偵查中矢口否認（見93年度毒偵字第454號偵查卷第15頁、第44頁背面），惟被告於為警查獲當日（應係93年1月9日19時15分經警搜索，93年1月10日凌晨0時15分採尿）經採尿以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心93年2月2日濫用藥物檢體檢驗報告1紙在卷可稽（見93年度毒偵字第454號偵查卷第52頁），其有施用第二級毒品安非他命之犯行應堪以認定。⑵復按，甲基安非他命經口服投與後約70﹪之於24小時內自尿中排出，約90﹪於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函示明確。被告甲○○被查獲後雖矢口否認有施用安非他命之犯行，但所採尿液經送驗結果，既有安非他命之陽性反應，則據該類毒品殘存人體之有效期限，往前推斷被告自93年1月10日凌晨0時15分許（排除93年1月9日19時15分起至93年1月10日凌晨0時15分止即被告為警察持搜索票查獲至採尿前）回溯96小時內某時之間曾施用該類毒品，應屬無誤。⑶然依前所述，本件被告施用第二級毒品時間應有可能橫跨新舊毒品危害防制條例施行之間，則被告最後施用第二級毒品之確切時間點，攸關法律適用之正確性，如無從為確切之認定，自應依利益歸於被告之原則，對被告為有利之認定。本件檢察官既無法舉證證明被告最後施用第二級毒品之確切時間點，且被告經原審及本院傳訊復未到庭說明，而舊法關於施用毒品2犯規定既較有利於行為人，自應以有利被告之方向認定其係在93年1月9日（不含1月9日）前施用第二級毒品。⑷是以，被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於5年內再施用第二級毒品，顯屬2犯施用毒品罪行，揆諸前揭說明，應適用修正前之毒品危害防制條例規定，須先裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，始得予以追訴處罰。茲公訴人未經將被告送觀察、勒戒，逕向原審聲請簡易判決處刑，於法即有未合，其聲請簡易判決（與起訴有同一之效力）之程序顯有違背規定，依照上開說明，本件不經言詞辯論，應為公訴不受理判決之諭知。
四、原審認公訴人聲請簡易判決處刑之程序顯有違背規定，未經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知；經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨以原審對於被告犯罪事實部分在確實證明前，不得隨意斷定被告施用毒品之時間點；又本案係在93年1月9日修正毒品危害防制條例施行後始繫屬臺灣板橋地方法院檢察署，應依修正後之毒品危害防制條例第三十五條規定，由檢察官逕依新法處理；即便認應依刑法從新從輕原則，惟因新、舊法對於基本權之干預，孰重孰輕，恆屬不能決定之問題，實務上有認毋庸經過觀察、勒戒程序，由檢察官逕行依法追訴者等理由，指摘原判決不當。惟按，本件公訴人聲請簡易判決處刑所指之被告施用第二級毒品安非他命犯行，因不能證明係於毒品危害防制於93年1月9日施行後所為，該條例第35條第2項之規定，為刑法第2條第1項但書之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例於93年1月9日施行前後，關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正（施行）前之毒品危害防制條例第20條第3項規定既較有利於被告，自應依毒品危害防制條例第35條第2項，適用舊法規定處理，均已如前所述；公訴人上開所指，容有誤會，應認本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、至原判決捨修正毒品危害防制條例第35條第2項之特別規定，仍依刑法第2條第1項但書之規定，為新舊法之比較適用，雖稍有微疵，但其結論並無異致，仍不能據為公訴人上訴之理由；又臺灣板橋地方法院檢察署移請併案之該署93年度毒偵字第4064號案件，因檢察官簡易判決處刑之聲請已經為公訴不受理之判決，無從依連續犯之裁判上一罪關係併為審理，應退由檢察官另為處理，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國94年2月21日
刑事第19庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官劉壽嵩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國94年2月21日