裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第627號民事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第627號上訴人乙○○訴訟代理人 李富湧 律師被上訴人甲○○（原名 呂芷 嬅）訴訟代理人 蘇美妃 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年6月24日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1231號第一審判決提起上訴，經本院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國92年12月3日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊買受上訴人所有坐落臺北縣新店市○○街○○巷○號5樓房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地），約定總價為新臺幣（下同）216萬元，於簽訂契約時給付第一期款10萬元，契稅、增值稅核下後3日內給付第二期款10萬元，尾款196萬元於銀行貸款核撥及交屋日給付；又因系爭房地設有2個抵押權，金額總計超過前開買賣價金，故兩造約定上訴人應於第二次付款時提出第二順位抵押權之塗銷文件， 俾利伊 辦理塗銷登記；伊依約於92年12月3日簽約時給付10萬元，嗣於同年月22日給付第二期款10萬元，並於同年月23日簽發面額196萬元之本票交付予代書 丁振 原保管，惟上訴人並未依約於伊給付第二期款時提出第二順位抵押權之清償證明及辦理塗銷所需之文件，屢經催告無效，伊遂於94年1月11日發函解除系爭買賣契約。伊得依契約第10條約定及民法第259條規定，請求上訴人返還已收價金20萬元，並加倍給付20萬元之違約金；另依據系爭契約第11條約定，請求自92年1月6日起至起訴日即94年2月24日止共50日，按買賣總價0.1％計算之賠償金合計108,000元等情。爰聲明：㈠上訴人應給付被上訴人588,000元，及其中10萬元自92年12月3日起、其中10萬元自92年12月22日起、其中308,000元自起訴狀繕本送達上訴人翌日即93年3月27日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：(一)被上訴人於簽約時給付10萬元後，即避不見面，經伊一再催告，始於92年12月22日由系爭房地第二順位抵押權人 葉才榕 收受被上訴人給付之第二期款10萬元，然伊事後到場表示不同意，因被上訴人並未提出擔保尾款金額之同額本票；且 嗣伊 即申辦第二順位抵押權塗銷文件，並與被上訴人約定於92年12月31日前往華南銀行南永和分行辦理塗銷抵押權及貸款撥款事宜，然被上訴人並未依約到場，經伊詢問銀行人員始知被上訴人以不實之買賣契約書向銀行申貸，故華南銀行於93年1月5日退件，不予核貸，致被上訴人無法於兩造約定之交屋日93年1月5日前給付尾款，經伊以電話及存證信函一再催告未果，不得已向原法院臺北簡易庭起訴，以該起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，請求給付違約金，業經92年度北簡字第9872號判決確定在案。(二)被上訴人遲至92年12月22日始提出第二期款，與系爭契約第2條約定「於契稅、增值稅稅單核下3日內」之期限不符，因增值稅、契稅稅單已分別於同年月9日、11日由被上訴人領取，被上訴人最遲應於同年月14日給付第二期款，但被上訴人藉故拖延，且未當場提出尾款擔保本票，因被上訴人迄未繳交契稅，系爭房地因此無法過戶、無法貸款、亦無法辦理抵押權塗銷，是被上訴人違約在先。(三)被上訴人以存證信函謊稱於92年12月10日交付第二期款、已繳交契稅8,934元云云、以偽造金額之契約向銀行申貸、於原法院提出之交款備忘錄與其於簡易庭審理中提出者不同、系爭買賣契約上並無被上訴人本人之簽名、被上訴人姓名為「樺」或「嬅」並不明確等節，均嚴重違反誠信原則。(四)系爭契約係由被上訴人原審訴訟代理人 呂明城 所出面簽訂，被上訴人從未到場，依債之相對性，契約當事人應為呂明城，被上訴人依據系爭契約起訴請求伊賠償，並無理由。(五)被上訴人私約葉才榕給付第二期款，然葉才榕並非有權代理伊之人，自不生給付之效力，且據 丁振原 手寫「現金交付」之字條，表示被上訴人當場給付現金80萬元予葉才榕，該金額亦應予以扣除，然此與被上訴人交付予丁振原之本票金額不符，亦有可議。
(六)本件買賣上訴人原擬委請任代書之上訴人堂兄 許東榮 辦理，惟被上訴人要求需用他們委請的代書即丁振原辦理，故丁振原並非上訴人所委任，上訴人並無授權或同意丁振原代為收受擔保尾款商業本票，是被上訴人縱有將擔保尾款之商業本票交付丁振原，乃未依債之本旨提出給付，不生給付之效力。(七)被上訴人於訴訟中提出之交款備忘錄，原無收受本票之記載，嗣又提出有收受本票之交款備忘錄，以證明其於93年12月23日開立本票交付丁振原，其嗣後提出之交款備忘錄顯然係事後捏造，不足為據等語，資為抗辯。並聲明：
(一)駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人40萬元，及其中10萬元自92年12月3日起、另10萬元自92年12月22日起、其中20萬元自93年3月27日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為廢棄原判決，並判決駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則聲明求為駁回上訴。
四、經查，呂明城以呂芷「樺」之代理人名義，於92年12月3日與上訴人簽訂系爭契約，買受上訴人所有系爭房地，總價為
216萬元，約定應於簽訂契約時給付10萬元、於契稅、增值稅核下後3日內給付10萬元、餘196萬元於銀行核撥貸款及交屋時給付，而呂明城於簽約時給付現金10萬元，嗣於92年12月22日再交付現金10萬元予系爭房地第二順位抵押權人葉才榕等情，為兩造所不爭，復有系爭買賣契約在卷可按（見原審卷第8頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張：呂明城代理伊與上訴人簽訂系爭契約，詎伊於92年12月22日給付第二期款10萬元時，上訴人未依約提出塗銷抵押權文件，屢經催告無效，伊得解除契約云云，惟俱為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件爭點厥為：(一）系爭契約之買受人為呂明城或被上訴人；(二)上訴人提出系爭房地第二順位抵押權塗銷文件之義務，與被上訴人給付第二期款之義務或提出擔保尾款本票之義務，是否應同時履行；(三)被上訴人主張解除契約並依據系爭契約第10條、第11條請求上訴人給付違約金，是否有理由。茲分述如下：
(一)、查系爭契約立契約人買方欄記載：「 呂芷樺 代理人呂明城
」，據證人丁振原即辦理本件買賣事宜之代書到場結稱：「這房子登記上訴人乙○○名字，他要賣給 呂芷嬅 ，契約是我當場寫的，是92年12月3日，是被上訴人訴訟代理人呂明城出面簽約，呂芷嬅本人沒有來，但被上訴人訴訟代理人呂明城有帶被上訴人呂芷嬅身分證到場」、「（問：〔提示契約書〕上面寫呂芷「樺」？）是我筆誤」、「因為是呂明城來簽約，所以我是記載被上訴人訴訟代理人呂明城身分字號」等語明確，並當庭提出被上訴人身分證影本附卷（見原審卷第258、261、269頁），是系爭契約上雖誤載被上訴人姓名為呂芷「樺」，又僅記載呂明城之身分證統一編號，但呂明城既有提出被上訴人身分證影本供代書存留，並於契約上註明其為代理人，衡情上訴人應無誤認呂明城為買賣契約相對人之虞。綜合契約之形式記載及前開情狀，應認為系爭買賣契約之買受人為被上訴人無訛，上訴人臨訟質疑被上訴人非系爭契約當事人，實不可取。
(二)、次查，依據系爭契約第2條關於付款方式之約定，除被上
訴人應於簽約當日給付現金10萬元外，「第二次付款：新臺幣拾萬元正，於契稅、增值稅稅單核下3日內買方支付賣方，買方同時開立與尾款等值之商業本票做為尾款擔保」，「第三次付款：新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，買方指定銀行貸款，於貸款核下買方支付賣方同時辦理交屋交尾款手續」，又於第14條第2項特約事項約明：「第二次付款後二胎須備齊塗銷所需之文件，買賣設定塗銷後至銀行撥款須二胎到場才能撥款」。蓋系爭房地為訴外人葉才榕設定第二順位抵押權，金額100萬元，而華南商業銀行之貸款即以該抵押權塗銷作為撥款條件之一，故兩造約定以被上訴人給付之買賣價金先行清償葉才榕之債權，俾利塗銷葉才榕之抵押權等情，有土地及建物登記謄本在卷可按（見原審卷第13至18頁），並經證人 邱智萍 即華南商業銀行貸款承辦人員於原法院臺北簡易庭93年度北簡字第9872號審理中證稱：「雖然已經核准，而第二順位抵押權沒有塗銷……所以我們沒有撥款」等語（見原審卷第249頁），及證人丁振原到庭證述：「因為上訴人積欠葉才榕100萬元，所以第一次簽約時所付之10萬元交給上訴人乙○○，乙○○當場繳交給葉才榕，第二次繳款的時候，乙○○遲到，我以電話與他聯絡，上訴人乙○○說錢交給葉才榕，上訴人乙○○父母在場也同意此事……葉才榕要求剩下的80萬元給付現金，才要提出抵押權塗銷文件」等語（見原審卷第259頁），至為明確。且據上訴人於93年2月3日所發郵局存證信函亦表明：「本人與葉才榕小姐於92年12月22日收到台端（指呂明城、呂芷「樺」）所附之第二期款項拾萬元後……」（見原審卷第219頁），即已承認被上訴人於92年12月22日給付葉才榕10萬元有清償系爭契約約定第二期買賣價款之效力。則上訴人嗣後辯稱：上訴人應於契稅、增值稅核下後三日內即92年12月14日給付第二期款，但上訴人竟遲至92年12月22日始私約葉才榕交付第二期款，已屬違約，應不生給付效力云云，俱無可採。是應認被上訴人給付之第一期款10萬元及第二期款10萬元，一方面為清償其與上訴人間買賣契約第二期價款，一方面為上訴人清償其與葉才榕間以抵押權所擔保之債務。基此，葉才榕收受被上訴人給付之第一期、第二期買賣價款後，尚餘80萬元債權猶未清償，衡情上訴人應於葉才榕之債權全部受償後始有提出塗銷抵押權文件之義務。故首開契約第2條及第14條第2項其意應為，被上訴人簽發尾款本票作為擔保後，上訴人應提出葉才榕同意塗銷抵押權之相關文件，方屬合理。則被上訴人主張：伊給付第二期款之同時，上訴人即應提出塗銷葉才榕抵押權文件云云，於理不合，實難遽信。
(三)、承上，上訴人提出塗銷葉才榕抵押權文件之義務，與被上
訴人給付第二期買賣價款之義務，並非立於同時履行關係。是以92年12月22日被上訴人給付10萬元現金予葉才榕，雖發生向上訴人給付第二期買賣價款之效力，然此時上訴人並非當然負有提出塗銷抵押權文件之義務，須俟被上訴人提出擔保尾款之本票，上訴人始有提出塗銷葉才榕抵押權文件之義務。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，又給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。查被上訴人於92年12月22日給付第二期買賣價款後，因葉才榕當日未交出塗銷抵押權文件，被上訴人與上訴人之父母及葉才榕乃約定隔日在被上訴人家中見面，被上訴人應提出擔保尾款之本票，上訴人則應提出塗銷抵押權之文件，被上訴人旋於翌日即同年月23日交付面額196萬元之本票予丁振原，惟上訴人之父母事後來電表示不願意到被上訴人家，葉才榕亦未到場，後來葉才榕要求剩下之八十萬元給付現金才要提出抵押權塗銷文件，其後迄至被上訴人發函解除系爭買賣契約之時止，上訴人仍未提出塗銷第二順位抵押權所需文件等情，業據證人丁振原到庭結稱屬實，並有丁振原簽收之本票在卷可稽（見原審卷259頁、69頁），而證人丁振原證稱其係受上訴人委任辦理本件買賣之代書（見原審卷第258頁），則衡諸一般不動產交易常情，就系爭不動產買賣事項，丁振原即為上訴人之代理人，被上訴人將買賣價金尾款本票交付予丁振原，即發生交付本人即上訴人之效力，自可認為被上訴人已履行前開交付擔保尾款本票之義務。上訴人雖辯稱：丁振原並非上訴人所委任，即非有權受領之人，上訴人不承認被上訴人向丁振原提出給付之效力，故被上訴人向丁振原交付本票，未依債之本旨提出給付云云，要非可採。從而，被上訴人依照前開系爭契約第2條約定給付擔保尾款之商業本票予上訴人之代理人丁振原，已生給付之效力，則上訴人即應提出塗銷抵押權之文件。
(四)、就第二順位抵押權塗銷文件之提出，上訴人雖稱：伊於92
年12月24日領得葉才榕印鑑證明及他項權利證明書（見原審卷第49至51頁）云云，然未見有葉才榕簽章之塗銷同意書、清償證明書及身分證件等（見原審卷第48、188頁），且上訴人嗣於92年2月13日發存證信函於被上訴人僅稱：「隨即著手準備塗銷之相關文件」（見原審卷第52頁），亦未將完成給付準備之事通知於被上訴人，實難認為上訴人已依約履行提出塗銷抵押權相關文件之義務。至上訴人辯稱：兩造相約於92年12月31日在華南銀行辦理塗銷抵押權登記云云，然為被上訴人所否認，復無其他證據以實其說，況塗銷抵押權登記應至地政事務所辦理，兩造實無相約在銀行之理，自難採信為真實。
(五)、綜上所述，被上訴人於92年12月22日給付第二期款予葉才
榕，於同年月23日給付擔保尾款之本票予代書丁振原，均生對上訴人給付之效力。準此，上訴人應負提出塗銷葉才榕抵押權文件之義務。按「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作為違約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」，系爭買賣契約第10條訂有明文。按本件上訴人雖曾向原法院臺北簡易庭提起給付違約金之訴，並以該件起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，然查本件被上訴人已盡其給付義務，並無違約情事，業如前述，則上訴人主張解除契約為不合法，系爭契約不因此解除。雖原法院簡易庭以丁振原並非有權受領之人，被上訴人交付擔保尾款本票予丁振原不符合債之本旨，不生給付效力為由，而認定被上訴人未依系爭契約第2條第2款履行，上訴人於93年6月21日解除契約為有理由等情，然查丁振原於原法院簡易庭證稱：房屋買賣是因為原告(指上訴人)的太太找附近仲介小揚公司主動要賣屋的，後來該公司不接下此案，由原告太太自己賣屋，並找我簽約……」(見九十三年度北簡字第9872號)，足見上訴人確有委任丁振原代書仲介系爭買賣，並代辦過戶及貸款事宜，則上訴人於兩造約定之期日(即12月23日)未如期到場提出塗銷抵押權之文件，被上訴人即將擔保尾款之本票交付丁振原代書，應生給付之效力，原法院簡易庭所持上開見解為本院所不採。因此，被上訴人於93年1月19日、同年月30日、同年2月13日屢以郵局存證信函催告上訴人履行，又於93年12月17日、同年12月29日再委請律師發函催告上訴人塗銷抵押權未果，遂於94年1月11日委請律師發函解除系爭買賣契約，並依據前開約定，提起本訴請求上訴人返還其已給付之價金20萬元，另加倍給付損害賠償20萬元，即無不合。至被上訴人於原審另主張依照系爭買賣契約第11條請求違約金部分，經原審駁回其請求後，被上訴人未聲明不服，此部分已確定，無庸贅述，併此敘明。
六、上訴人雖另抗辯上訴人解除契約合法，被上訴人解除契約不合法，業經原法院台北簡易庭93年度北簡字第9872號民事判決確定，本件應受該案判決結果之拘束等語，惟查上訴人於前案係主張被上訴人違約，伊為出賣人，得解除買賣契約，並依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付損害賠償金，本案則為被上訴人主張上訴人違約，伊依法解除買賣契約後，依民法第259條之規定，請求回復原狀返還買賣價金，並請求加倍之違約金，前後二案之訴訟標的不同，自不生後案應為前案既判力拘束之問題，至於前後兩案對於丁振原有無代收被上訴人所交付本票及該給付是否合乎債之本旨，所為認定雖然不同，然因該項爭點，非屬該二案訴訟標的，不生民事訴訟法第400條第1項之所謂既判力，故本院不受前案之拘束，併此敘明。
七、綜上，本件上訴人於93年6月21日解除系爭買賣契約為無理由，被上訴人於94年1月11日解除契約始為合法。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，依下列規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。故被上訴人依據系爭買賣契約第10條後段約定及上開規定，解除契約後，請求上訴人返還已付之買賣價款20萬元，及其中第一期價款10萬元自92年12月3日起、第二期款10萬元自92年12月22日起至清償日止，按年利率
5％計算之利息，另加倍給付20萬元違約金，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即93年3月27日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國95年1月4日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年1月4日
書記官劉美垣