裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國104年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第241號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐國華上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24450號），本院判決如下：
主文徐國華犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、徐國華基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及禁藥之犯意，於
103年2月25日晚間11時10分許，在其新北市○○區○○路○○○○○號606房住處，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）置吸食器中，無償轉讓予 王嘉富 施用，嗣經警於翌日循線查獲，並在其上址住處扣得其所有、供轉讓前揭甲基安非他命之吸食器1組。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。稽之立法理由，乃檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘，最高法院100年度臺上字第652號判決意旨可資參照。查被告徐國華雖對於證人王嘉富於檢察官前具結表示有意見（見審訴字卷第36頁反面），然被告並未陳明該陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，仍應認該陳述有證據能力。
二、上開事實，業據被告徐國華於偵訊、本院準備程序及審理中，均坦承不諱（見103年度偵字第20996號卷第17頁反面至第18頁、103年度偵字第24450號卷第17至18頁、審訴字卷第35頁反面至第36頁、訴字卷第18頁反面至第19頁反面、第87頁反面），核與證人即受讓者王嘉富於偵訊時之證述大致相符（見103年度偵字第10715號卷第68至69頁、103年度毒偵字第4082號卷第22頁反面），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2014/03/11濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、採證照片2張在卷可稽（見103年度偵字第10715號卷第
4至5、30至33、39頁），及吸食器1組扣案可佐，足徵被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可堪信實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，另於民國93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度臺上字第3683號判決意旨參照）。再行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查被告轉讓予證人王嘉富施用之甲基安非他命雖重量不詳，然經證人王嘉富於偵訊證述該次僅為施用一次之份量等情，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內亦無其他證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照），故被告雖於偵查及審理中均坦承轉讓禁藥之事實，依上開說明，此部分尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院判處徒刑確定，於101年8月20日執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見訴字卷第8頁正、反面），被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
㈣爰審酌被告無償轉讓禁藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，然其轉讓之數量非鉅，於犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其高中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤扣案之吸食器1組為被告所有，供本案犯罪所用，業經其於審理時供陳在卷（見訴字卷第88頁），惟已經另案被告施用毒品案件諭知沒收，有臺灣新北地方法院檢察署104年7月28日新北檢榮丁103執從2154字第47602號函暨所附該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、裁判書1份在卷可稽（見訴字卷第67至69頁），既已因另案執行沒收而滅失，爰不於本案宣告沒收。另扣案之甲基安非他命殘渣袋2個、海洛因殘渣袋1個、注射針筒2支、玻璃球1個，與本件被告轉讓禁藥犯行無關，亦不另為沒收銷燬與沒收之諭知，附此指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告徐國華基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年2月25日晚上11時10分許，在其新北市○○區○○路○○○○○號606房住處，將其施用中摻有海洛因之香煙，遞予王嘉富示意其施用，而轉讓數量不詳之海洛因轉讓予王嘉富，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。繼事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照），再有關於販賣毒品或轉讓毒品（偽藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院98年度臺上字第1845號判決同此意旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非以證人王嘉富於警詢及偵訊中之證述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2014/03/11濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之吸食器照片等證據，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：因為海洛因價值高昂，我一向都是以用量較省的注射方式施用，不會以加入香菸點菸吸食，那樣份量要摻很重，我用不起，更不可能請王嘉富施用等語（見10
3年度偵字第20996號卷第17頁反面、審訴字卷第36頁、訴字卷第19、86頁、第88頁正、反面），經查：
㈠證人王嘉富於警詢時證稱：我沒有施用過第一級毒品海洛因，我於103年3月25日前往徐國華之租屋處是跟她聊天等語（見103年度偵字第10715號卷第3頁），又證人王嘉富雖於偵訊時證稱被告於公訴意旨所載之時、地轉讓海洛因予其吸食等情，惟關於其施用海洛因之過程，先證稱：當天我是將海洛因摻入香菸內點火吸食等語（見103年度偵字第1071
5號卷第68頁），嗣又改稱：當時徐國華原本在抽菸，她抽到一半拿給我抽，我就將菸接過來抽，我吸下去後，頭都暈了，才知道裡面摻有海洛因等語（見103年度偵字第10715號卷第69頁、103年度毒偵字第4082號卷第22頁反面），是證人王嘉富關於其無施用海洛因一節，已於警詢時虛偽證述（詳如後述），其證詞之憑信性顯有可疑，且就由何人海洛因摻入香菸吸食及其是否知悉該香菸內含海洛因各節，於偵訊時前後所證大相逕庭，其證詞顯有瑕疵，卷內復無其他證據足佐其所證不利被告部分屬實；且被告於100至103年間均係以將海洛因粉末摻水稀釋後，再以針筒注入體內之方式施用海洛因，有臺灣新北地方法院100年度訴字第2203號、
102年度訴字第1304號、102年度審訴字第189號、103年度審訴字第793號判決各1份在卷足考（見訴字卷第90至97頁），亦與證人王嘉富於偵訊時所證，被告係將海洛因摻入香菸內點火吸食後，菸抽到一半再轉讓予其施用一情，出入甚鉅，且警方於案發後，旋至被告住處搜索，亦無扣得認任何殘留海洛因之菸蒂，是被告是否確有於上開時、地無償轉讓海洛因予證人王嘉富一情，自非無疑。
㈡卷附證人王嘉富之尿液檢驗報告，係於同年月26日經警查獲後所親採封緘之尿液，經檢驗雖呈嗎啡、可待因陽性反應（濃度分別為12100ng/ml、2140ng/ml），有前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2014/03/11濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1紙在卷可佐（見103年度偵字第10715號卷第4至5頁）。而海洛因為人體吸收後，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，前揭尿液檢驗報告，雖可徵證人王嘉富於採集尿液前之某時，有施用海洛因之事實，然無法以證人王嘉富尿液中之嗎啡、可待因成份之有無及高低，佐證被告是否於上開時、地轉讓海洛因予證人王嘉富之事實，從而，自難憑此，而得補強證人王嘉富上開具有瑕疵之證述。至於警方在被告住處所扣海洛因殘渣袋1個、注射針筒2支等物，僅為一般施用海洛因之器具，而被告本有施用海洛因之習慣，是該等物品，亦難作為證人王嘉富於偵訊時所證被告將海洛因摻入香菸中，再轉讓予其施用等內容之補強證據。
四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告有此部分轉讓第一級毒品之行為，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有轉讓第一級毒品犯行之有罪心證，被告被訴轉讓第一級毒品之罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，就此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國104年10月1日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官呂世文法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國104年10月2日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。