裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡上字第25號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度簡上字第20號
107年度簡上字第25號上訴人即被告 徐光岏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭民國106年12月14日106年度簡字第2483號（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2118號）、106年12月28日106年度簡字第2708號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：10
6年度毒偵字第2497號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭合併審理，判決如下：
主文上訴均駁回。
事實
一、徐光岏前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國101年3月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判決定應執行有期徒刑3月確定。詎未能戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有、施用，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於106年1月30日或31日晚間8、9時許，在高雄市橋頭區
某公園廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤，再吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年2月2日凌晨0時48分許，在高雄市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，並當場扣得其所有與本案無關之摻有第三級毒品愷他命之咖啡包75包（所涉意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上部分，另經臺灣橋頭地方法院檢察署以106年度偵字第1879號為不起訴處分），復經員警徵其同意採集尿液檢體送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情（下稱犯罪事實一）。
㈡於106年6月4日或5日之凌晨某時許，在高雄市仁武區某
公園廁所內，以與前述相同之吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月6日晚間10時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前為警盤查，並發現其為毒品列管人口，經員警徵其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情（下稱犯罪事實二）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局、楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之各項證據，因檢察官及上訴人即被告徐光岏（下稱被告）於本院審理時均表示同意有證據能力〔見本院107年度簡上第20號卷（下稱簡上20號卷）第49頁、第100頁至第101頁；本院10
7年度簡上字第25號卷（下稱簡上25號卷）第53頁、第102頁至第103頁〕，且檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
二、上開犯罪事實一、二，業據被告於偵查及本院審判程序中均坦承不諱（見臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第2118號卷第14頁反面、106年度毒偵字第2497號卷第13頁反面；簡上20號卷第100頁、簡上25號卷第102頁），其中犯罪事實一並有高雄市政府警察局岡山分局甲圍分駐（派出）所、隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、尿液檢體採驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月17日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10672235101號卷第1頁、第18頁、第19頁）；犯罪事實二亦有高雄市政府警察局勘察採證同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月20日濫用藥物檢驗報告等事證附卷可參（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第00000000000號卷第11頁至第13頁），足見被告之任意性自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開2次分別施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒及強制戒治後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項分別定有明文。復按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，業不合於「5年後再犯」之規定，且於5年內既已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條予以追訴、處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載觀察、勒戒及再犯施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內既已曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本二案自應依法追訴處罰。
四、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告犯罪事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前經法院裁定施以觀察、勒戒，卻仍不知反省毒品之危害，竟又為施用第二級毒品，再次任由毒品戕害自身之健康，顯然缺乏戒除毒癮之決心，所為實應非難，惟念及其犯後坦認犯行，態度尚可，且施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，具有病患性人格之特質，暨衡其高職肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處犯罪事實一、二各有期徒刑4月、5月，並均諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
五、被告雖以原審量刑過重，伊曾供出上游，希望輕判為由提起上訴，惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。經查，據被告於警詢時陳稱：伊係於星辰online網路遊戲的聊天室內，認識一名遊戲id為「小胖」之人，伊所施用之毒品係向其所購買，伊不知道小胖之真實姓名及年籍資料，也無對方之聯絡方式等語（見岡山分局警卷第16頁至背面、楠梓分局警卷第2頁至第3頁），顯見被告僅供陳該名提供毒品男子之暱稱，而無姓名、年籍、聯絡方式或其他可資特定人別之資訊，使調查或偵查機關人員難以為有效之調查或偵查作為，是本案被告並無主動供出上游之情形。從而，原審未認定被告有供出上游之事實，並無違誤，且原審量刑亦屬妥適，已論述如前，上訴意旨難認有據，故本件被告上訴均為無理由，依法均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官徐弘儒聲請簡易判決處刑，由檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官呂維翰法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年5月18日
書記官沈怡均附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。