裁判字號：最高法院86年台上字第3600號民事判決
裁判日期：民國86年11月28日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十六年度台上字第三六○○號
上訴人丙○○上訴人甲○○
乙○○ 張伯榮 張伯雄 右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈢字第一五○號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人丙○○主張：兩造於民國六十九年八月十日簽訂「提供土地建築房屋合約書」（以下稱合建契約書），約定由對造上訴人提供所有坐落高雄縣鳳山市○○段大老衙小段九六號、一○一－二號土地。並承購訴外人祭祀公業曾大架與他人共有之同段一○二－二號，及財政部國有財產局所有同段九六－二號土地（以上四筆土地簡稱系爭土地），交由伊興建五層樓房二棟，完成後兩造各分取一棟，並由伊補貼對造上訴人新台幣（以下同）一百二十萬元。伊已依約於同日給付六十萬元與對造上訴人，詎對造上訴人竟未依約承購九六－二號、一○二－二號土地，並提供九六號、一○一－二號土地，以便興建樓房。復於七十九年九月二十四日，將原有九六號、一○一－二號土地，依序分割出九六－三、一○一－四號土地，將之售與訴外人 林安珍 。所剩之九六號及一○一－二號土地，又於八十二年六月三十日分別依序輾輾出售並移轉登記與訴外人慶旺營造有限公司（以下稱慶旺公司）及張 周玉枝 。慶旺公司並於八十三年十一月二十四日將九六號土地及地上建物，設定本金最高限額七百二十萬元抵押權與世華聯合商業銀行股份有限公司（以下稱世華銀行），對造上訴人顯已給付不能等情，爰依民法第二百二十六條規定，求為命對造上訴人連帶賠償三百萬元及加計法定遲延利息之判決（第一審判決命對造上訴人連帶給付一百二十萬元及利息，駁回上訴人其餘之請求，兩造各自就其敗訴部分，提起上訴。原審將第一審判決命對造上訴人連帶給付之金額，其中連帶責任部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回對造上訴人其餘之上訴及上訴人之上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人甲○○、乙○○、張伯榮、張伯雄（以下稱甲○○等四人）則以：伊已依約向一○二－二土地共有人 曾悅溫 等八人購得土地，並催告對造上訴人應依約出資承購九六－二號土地，對造上訴人拒不出資，且迄未履約興建，伊已於八十年四月十八日解除契約。又伊將九六號、一○一－二號土地分割出九六－三號、一○一－四號土地，與林安珍換取九七－一○號土地，係使伊之土地合併後更為平整，以利建築，並不影響原約定房屋之興建。所剩九六號、一○一－二號土地，雖分別移轉與慶旺公司及 張周玉枝 ，然慶旺公司為伊之家族公司，負責人為上訴人甲○○，張周玉枝為張伯榮之妻，均可隨時提供建築，不影響伊之履約提供土地等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕丙○○主張兩造於六十九年八月十日簽訂合建契約書，約定由甲○○等四人提供系爭土地供其興建五層樓房兩棟，各取得一棟，詎甲○○等四人於七十九年九月二十四日將九六號、一○一－二號土地依序分割出九六－三號、一○一－四號土地，於七十九年十一月七日移轉登記與訴外人林安珍，所剩九六號及一○一－二號土地於八十二年六月三十日分別輾轉移轉登記與訴外人慶旺公司、張周玉枝，慶旺公司並於八十三年十一月二十四日將九六號土地及地上建號二八號建物設定本金最高限額七百二十萬元抵押權予世華銀行等事實，業據提出提供土地建築房屋合約書、土地登記謄本在卷（一審卷六至九頁、一六至二七頁、原審更二字卷八三至八八頁、二一○至二一五頁）為證，且為甲○○等四人所不爭執，自堪信為真實。甲○○等四人雖抗辯：伊將九六號、一○一－二號土地分割九六－三號、一○一－四號土地，與林安珍換取九七－一○號土地，係使用之土地合併後更為平整，以利建築，並不影響原約定房屋之興建云云，惟由兩造合建契約書約定之設計圖觀之，如原判決附圖所示Ｃ、Ｄ部分留設為空地，分別坐落一○一－二號、九六號土地內。甲○○等四人未經丙○○同意，將九六號、一○一－二號土地分割增加之九六－三號土地面積二平方公尺，一○一－四號土地面積一平方公尺，讓售與林安珍，林安珍購得後，已與訴外人 林高松 、 林清風 所有同段九六－一號、九七－四號、九七－五號土地合併申請建築地下一樓、地上五樓之建物，為兩造所不爭，並有照片及第一審勘驗筆錄可查（一審卷一三七頁、一三八頁、一四四頁）。依高雄縣政府建設局八十三年十二月六日八三建局管字第二九八四五號函謂：「（西側）臨接現有巷道部份申請建築時，應依本局建築線指示退縮建築」（原審更二字卷一七六頁）。證人即建築師 林益慶 亦證述土地交換後可能使Ｂ棟之邊牆移動合約圖可能更改云云（原審更一字卷一一七、一一八頁）。且前開交換後之九七－一○號土地並非甲○○等四人所有（原審更二字卷二○九頁），亦非本件合建契約約定範圍之土地。足見甲○○等四人所辯其將九六－三號、一○一－四號土地讓與訴外林安珍興建樓房，並未影響本件建築合約所約定建物之興建云云，並不足採。甲○○等四人又抗辯：伊於八十年四月十八日解除兩造合約後，才將九六號、一○一－二號土地移轉與他人，並無給付不能情形云云，惟依兩造合建契約書第四條約定：「甲方（即甲○○等四人）應負責承購大老衙小段一○二之二號私有地以便合併建築，費用自應由甲方負擔。但本案建築範圍內屬於國產局及市公所所有之土地，應由甲方出名，乙方（即丙○○）出資承購，所需應登記與乙方之名義之增值稅、印花、登記費亦應由甲方負擔，契稅由乙方負擔」，此所稱屬於國產局及市公所所有之土地係指同上段九六之二號之國有土地，為兩造所不爭執。而一○二之二號及九六之二號土地俱在兩造所約定建築房屋之範圍內，有合約建築圖、地籍圖謄本附卷可稽（一審卷九頁、原審更一字卷一一九頁）。則甲○○等四人自應先負責取得一○二之二號、九六之二號土地，使可供丙○○建築之狀況。惟甲○○等四人於七十一年五月十五日始向高雄縣鳳山市公所申請核發畸零地合併證明書，著手申購九六之二號土地之先期作業，而尚未取得九六之二號土地以供建築。縱甲○○等四人於七十年間由其母 張楊錦鳳 陪同或委由合約介紹人 吳再復 向丙○○催告履行合約，丙○○亦不因此催告而負遲延責任。況甲○○等四人迄未依約取得一○二－二號土地，使之達可供建築之狀況，從而甲○○等四人於七十九年三月十二日以台北郵局六八支局第二三○號存證信函限期催告丙○○開工，而未開工，主張丙○○應負給付遲延責任，並非有據，其進而於八十年四月十八日所為解除契約之意思表示，當亦不生解約之效力。此並為甲○○等四人另案訴請丙○○損害賠償事件，為最高法院八十三年度台上字第一八三三號判決所確定之事實（該案歷審判決影本附於原審更三字卷三三至五五頁）。甲○○等四人於八十二年六月三十日將九六號、一○一之二號土地分別移轉與訴外人慶旺公司、張周玉枝，對於丙○○所負依約提供土地之債務已屬給付不能。至甲○○等四人謂張周玉枝為張伯榮之妻，慶旺公司為其家族公司，均可隨時提供該土地合建云云，亦屬將來如何除去不能之問題，且甲○○等四人與張周玉枝、慶旺公司間，在法律上權利主體各別，丙○○實無法使張周玉枝、慶旺公司提供該土地合建。丙○○主張甲○○等四人顯不能依合約債務之本旨而為給付，依合建契約書第九條之約定，請求甲○○等四人應負賠償其一切損失並加倍賠償，自屬有據。查丙○○於兩造六十九年八月十日簽訂合建契約時，即依約補貼給付甲○○等四人六十萬元，為甲○○等四人所不爭。丙○○除損失上開六十萬元外，並未舉證證明其尚有其他損失，丙○○既不能證明在交付上開六十萬元予對造前，有貸與該款與他人之具體計劃，則其請求依貸款利息計算損失，尚屬無據，不應准許。是丙○○依約得請求甲○○等四人賠償之金額為一百二十萬元，應堪認定。綜上所述，丙○○請求甲○○等四人給付一百二十萬元，及自八十年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造合約並未明示或法律規定應負連帶責任，丙○○請求甲○○等四人負連帶責任，自有未洽，丙○○此部分之請求，亦無理由，應予駁回。爰就上開應准許之一百二十萬元本息部分，維持第一審所為甲○○等四人敗訴之判決，駁回其上訴。將上開不應准許之其中負連帶責任部分，第一審所為甲○○等四人敗訴之判決廢棄，改判駁回丙○○該部分在第一審之訴。並就其餘不應准許部分，維持第一審所為丙○○敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。又丙○○雖係依給付不能損害賠償之法律關係為請求（一審卷四四頁、原審上字卷三五頁、更一字卷六十、九九、一五四頁、更二字卷八十、八一、一三一頁、更三字卷一○二頁），惟其請求損害賠償之範圍則以兩造合建契約書第九條之約定為據（原審更三字卷七七、九五、一○二頁），原審依該第九條之約定，審酌本件損害賠償之金額，自無違背法令可言。兩造上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。至原判決主文第三項誤漏記載「張伯榮」部分，宜由原審更正之，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官許朝雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月十一日