裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第355號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李孟霖被告李孟佼共同選任辯護人黃郁婷律師
許程筑 律師 吳陵微 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1243號中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第10548、1273
3、12734、13311號），本院判決如下：
主文原判決關於李孟霖、李孟佼所處罪刑及附表編號1之物沒收部分，均撤銷。
李孟霖共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元。
李孟佼販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表編號1所示含第二級毒品大麻成分之菸草暨包裝袋陸個，均沒收銷燬。
其他上訴駁回（即附表編號12之物、未扣案販賣所得等沒收部分）。
犯罪事實
一、李孟霖、李孟佼兄妹，均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有。詎仍共同基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，於民國104年12月間某日，在臺中市某間PUB內，合資新臺幣（下同）10萬元，向身分不詳之外國籍成年男子，購得並共同持有附表編號1所示大麻在內之乾燥草葉（純質淨重即淨重約300公克），並於105年間某日，攜至臺南市○區○○路○○巷○號0樓住處，繼續共同持有之。
二、 嗣李孟佼 因 洪啟庭 （綽號「 麥斯 」）詢問欲購，竟單獨將前開持有之犯意，升高為販賣第二級毒品以營利之意圖，分別於：（一）以附表編號12所示0000000000門號手機與洪啟庭聯絡交易，於106年3月5日下午4時許，在臺南市○○區○○路新光三越百貨公司前，以4500元代價，販賣大麻乾葉1包約5公克予洪啟庭。（二）以附表編號12所示0000000000門號手機之LINE通訊軟體與洪啟庭聯絡，於同年4月6日下午3時30分許，在台南市○○區○○路某統一超商前，以4500元代價，販賣大麻乾葉1包約5公克予洪啟庭。嗣因李孟佼所持用上揭門號經依法實施通訊監察，並經警於106年4月12日下午1時30分許，持搜索票前往李孟霖、李孟佼上址住處實施搜索，當場扣得附表編號1所示大麻菸草葉（淨重即純質淨重驗餘約237.77公克）、編號12所示手機（含門號卡），始悉上情。
理由
壹、程序部分
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。法院審判後，縱當事人僅就該裁判上或實質上一罪之部分事實提起上訴，有關係之其他部分視為亦已上訴，此即上訴不可分原則。本件被告李孟霖被訴持有第二級毒品部分，固已經檢察官全部上訴；被告李孟佼被訴持有第二級毒品、及二次販賣第二級毒品部分，業經原判決以被告李孟佼持有之行為應為販賣行為之一部而為販賣行為所吸收，不另論罪。準此，本件檢察官上訴書雖僅就被告所涉持有大麻乾葉之事實所應適用法條之部分具體指摘原判決違法，但未表明限縮此部分上訴；且另以補充上訴理由書表明：因原判決認定被告李孟佼所涉上述持有及販賣行為間具實質上一罪之關係，檢察官係就販賣、持有部分全部上訴等旨（本院卷第101頁）；準此，依前開上訴不可分原則，販賣部分應視為亦已上訴，而全部均為上訴審理範圍。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用(本院卷第80頁)，且於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告李孟霖、李孟佼偵審中自白不諱，且查：
(一)另經證人洪啟庭指證：伊確於上開（一）、（二）時地向被告李孟佼購入大麻菸草等語明確（106偵7224卷第86至88頁），復有被告李孟佼持0000000000門號與洪啟庭間之通訊監察譯文（上開偵卷第22頁）、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片可佐（林園分局 高市 警林分偵字第00000000000卷第9至22頁），及附表編號1所示乾燥菸草6包、附表編號12所示手機扣案可證；而該扣案菸草葉6包確含有第二級毒品大麻成分，如附表編號1「鑑定結果」欄所示，與被告二人之自白互核相符。
(二)被告二人均供稱：伊二人買回大麻菸草係要供自己施用，並無各分一半，係放在住處（偵10548卷第27、28頁），附表一所示大麻菸草確係於二人住處廚房或客廳搜索扣得，有扣押物品目錄表、搜索現場相片可佐（前開警卷第16至17頁）；公訴人未將被告二人購入之初即販出犯意擇為訴追犯行，被告李孟佼亦供證：伊會把大麻菸草賣給洪啟庭是因為他一直要大麻等語（偵10548卷第28頁），表徵被告李孟佼改以販賣意思販出之前，係本於共同持有之意思甚明。
(三)依被告李孟佼供承：伊每次出售大麻菸草價格為4500元，而販毒乃嚴刑重罪，若非無利可圖，當無甘冒被查緝法辦而平價轉讓之理，是被告李孟佼確係購入大麻菸草後，轉賣賺取差價以營利至明。綜上，本件事證明確，被告二人共同購入持有前開大麻菸草、被告李孟佼單獨販賣大麻菸草等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，依其該條例附表二揭示「、大麻【不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】」；所謂「大麻」，即除上揭「全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品」以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定：持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上揭部分之「淨重」（最高法院107年度台上字第686號判決參照）；法務部調查局亦函覆：「大麻係一種植物，因內含四氫大麻酚、大麻酚及大麻二酚等多種生物鹼成分，並非單一化學合成毒品，故本局並不對大麻檢品做純質淨重檢驗；現行相關偵審案例，大麻檢品係以淨重為審判依據」等旨，有該局107年4月20日調科壹字第10703194650號 函可佐 （本院卷第51頁）；依卷附扣案附表一所示菸草照片（偵7224卷第31頁），外觀為乾燥大麻葉，葉片中有葉脈、葉梗、纖維雜質等，其淨重、純質淨重乍看不同；然由上說明可知，扣案大麻菸草葉，為天然產品，無須再提鍊、萃取，縱然菸葉片中有葉脈、葉梗、纖維質等，仍屬大麻天產產品一部分，其淨重即可謂純質淨重。
(二)核被告李孟霖所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；核被告李孟佼於106年3月5日、同年4月6日所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人合資購入純質淨重約300公克大麻菸草時起迄查獲時止共同繼續持有，為實質上一罪之繼續犯；被告李孟佼販賣前、後持有純質淨重二十公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告李孟佼兩次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)檢察官雖認被告李孟佼繼續持有第二級毒品及販賣第二級毒品應予分論併罰云云；惟查：行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依【吸收之法理】，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院105年度台上字第2362號、102年度台上字第765號、313號判決參照）；而此吸收之法理，首見於19年上字第590號(論述先行低度行為為後行高度行為吸收)，運作經年，其展現之面貌，或如高度吸收低度(例如：22年上字第564號）、全部吸收一部(例如：26渝上字第155號)、當然吸收(例如：19年上字1336號)、實施吸收教唆、教唆吸收幫助、特別條件之罪吸收非特別條件、接續犯中在後接續動作吸收在前者，司法實務判例上此八類吸收面貌，實係學理上法規競合觀念之借用，判例內容或係法規競合之特別關係、或係補充關係、或係吸收關係，概以「吸收」稱之；至於何者吸收、何者被吸收，概取決於刑法不法內涵較高者是否可完全評價其行為罪責，上開「吸收之法理」，即本於此；因之，於販賣前而繼續持有毒品（或持有純質淨重逾法定標準以上），或販賣後繼續持有賸餘毒品（或持有純質淨重逾法定標準以上），販賣行為具較高之刑事不法內涵，且因販賣本身必然以持有為其行為一部、二者侵害法益相同，依販賣罪責即足以完全評價行為罪責，繼續持有後之販賣行為，僅為犯意升高，販賣行為後之繼續持有，僅為犯意降低，均非另行起意；司法實務迭次表示「販賣毒品前持有行為，販賣行為吸收販賣前之持有行為」、「販賣後持有剩餘毒品之低度行為，亦為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪」（最高法院87年度台上字第4461號、97年度台上字第3258號判決參照），亦同此旨；準此，本件被告李孟佼於繼續持有純質淨重二十公克以上第二級毒品大麻葉之過程，兩次取出部分販賣牟利，持有犯意升高為刑事不法內涵較高之販賣行為，而從新販賣犯意；兩次販賣後繼續持有賸餘純質淨重二十公克以上第二級毒品，為犯意降低，從舊販賣犯意，持有部分因之被吸收而不另論罪；公訴人認應予分論併罰云云，自無可採。
(四)刑之減輕
1.被告李孟佼於偵審中自白其有販賣大麻菸草二次予洪啟庭之犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告李孟佼二次販賣犯行，均減輕其刑。
2.按販賣第二級毒品罪，法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，該條科以重刑宗旨，乃考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛者具相類危害，而設特別法嚴禁毒害（立法理由參照），惟販毒原因、動機不一，販賣地位或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量亦常懸殊相異，本於比例原則，於販出數量甚少、偶爾販賣等案例，具體危害情節輕微，非無從憫恕。查被告李孟佼販賣第二級毒品犯行，販售金額4500元、數量約5公克之少量毒品，僅供滿足購毒者毒癮；且被告李孟佼行為時，年僅二十三歲餘，一時好奇購買大麻葉供己施用，因不耐洪啟庭一再詢問大麻葉管道，始小額售出，並非專以販毒營利維生、又無任何犯罪紀錄，且自始坦承犯行，縱依自白例減刑而量處法定最低刑有期徒刑3年6月，仍嫌過重，無從與毒梟有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫之處，爰就被告李孟佼所犯二次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。
三、沒收按「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第四條...之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦各為毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項特別法明文，優先刑法規定適用；另按刑法第38條第2、4項規定：「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；查：(一)扣案如附表編號1所示菸草6包，均含有第二級毒品大麻成分，詳附表編號1鑑定結果欄所示，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。上開包裝袋與毒品相結合無從完全析離，均應視為毒品併同沒收；鑑驗取樣毒品，已鑑析用罄，無庸諭知沒收。（二）扣案如附表編號12所示0000000000門號手機，係被告李孟佼所有，且用以與洪啟庭聯絡交易大麻事宜，有前開通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。(三)又被告李孟佼販售大麻二次所得共9000元價金，已歸被告李孟佼所有，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。(四)至附表編號2至11所示之物，本院均不予沒收，理由詳附表編號2至11備註欄所示。
參、上訴審之判斷
一、原審以被告李孟霖、李孟佼犯行明確，論以被告李孟霖共同持有第二級毒品罪，及論以被告李孟佼販賣第二級毒品罪，，固非無見；惟查：(一)原審未查毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，即為「淨重」，原審誤論以同條例第11條第2項單純持有之罪，未論以同條例第11條第4項之罪，因而誤以單純持有之罪為販賣行為所吸收，均有違誤；(二)就扣案附表編號1所示含第二級毒品大麻成分之菸草暨包裝袋六個之沒收，於持有毒品犯罪類型，其沒收內容即違法行為事實，二者不可分離，原審本於「淨重」而非「純質淨重」宣告沒收銷燬，亦有違誤。
二、檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，被告李孟佼定應執行刑部分、緩刑部分失所附麗，併予撤銷改判。爰審酌被告二人明知毒品嚴重妨害人之身心健康，竟無故共同持有第二級毒品大麻，且被告李孟佼為貪圖利益竟販賣大麻，戕害國民身心健康，實屬可議，惟念及被告二人犯後坦承犯行，販賣對象僅一人，各次販賣毒品含成本所得，約4500元等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示，並就被告李孟佼部分，審酌其販賣次數二次、所得共9千元、對友儕毒癮者販出數量僅十公克大麻菸草等情狀，定其應執行之刑。
三、原判決以附表編號12之手機及門號卡，為被告李孟佼販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；及被告李孟佼販賣大麻二次所得共9千元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收（敘明並無不宜執行情形），追徵之，尚無違誤；且此部分沒收與販賣或持有違法行為事實，仍可分離，此部分雖經檢察官上訴，然查無違誤，仍得獨立維持，應予駁回。
四、查被告二人均未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行良好，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後自始坦認犯行，表示願向國庫捐款，已見悔意，並盡力彌補所造成之損害，經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞，且被告李孟霖前從事烘培業，現從事攤販業，有打卡紀錄可佐（本院卷第106頁），被告李孟佼目前準備考試，非游手好閒之徒，本院認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑，並命於本判決確定之日一年內，向國庫支付金額如主文第二、三項所示，以勵自新。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國107年6月12日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬──────────────┬───────────┐│編號│扣押物品│鑑定結果│備註│││名稱││││││││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│1│乾燥菸草│送驗菸草檢品6包經檢驗均含第││││6包│二級第24項毒品大麻成分，合計│││││淨重237.77公克（驗餘淨重237.│││││58公克，空包裝總重40.79公克│││││），此有法務部調查局濫用藥物│││││實驗室106年5月17日調科壹字第│││││00000000000號鑑定書（106偵72│││││24卷第93頁）。││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│2│白色粉末│驗後淨重0.277公克、0.257公克│被告二人均否認左揭物品│││2包│，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮│為其等所有（106偵7224││││chloromethcathinone與卡西酮│卷第8、14頁），復無證││││類相似之興奮劑，為藥事法第6│據證明與本案相關，故本││││條第3款之藥品，此有高雄市立│院不予沒收。││││凱旋醫院106年5月17日高市凱醫│││││驗字第47104號濫用藥物成品檢│││││驗鑑定書可查（106偵10548卷第│││││19頁）。││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│3、4│咖啡包1│驗後淨重1.540公克，檢出咖啡│被告二人均否認左揭物品│││包│因caffeine，檢出chloroethc│為渠等所有（106偵7224││││athinone.4-methylpentadrone.│卷第8、14頁），復無證││││4-methyl...-ethylaminopentio│據證明與本案相關，故本││││phenone與卡西酮類相似之興奮│院不予沒收。││││劑，依據藥事法第6條第3款之藥│││││品，此有高雄市立凱旋醫院106│││││年5月17日高市凱醫驗字第47104│││││號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐│││││（106偵10548卷第20頁）。││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│5至│電子磅秤││被告二人供稱：電子磅秤││10│1個、盛││、盛裝器、封膜機、空夾│││裝器1個││鏈袋，都是拿來準備做甜│││、空夾鍊││點使用，分裝甜點材料如│││袋1包、││奶油、卡式達醬等語（原│││封膜機1││審卷第42頁），且有被告│││組、捲菸││李孟霖任職於甜點店「神│││紙1包、││秘手作烘焙坊」之打卡紀│││磨碎器1││錄表、該烘焙坊登記資料│││個││（原審卷第102至106頁）│││││；被告李孟佼供稱：捲菸│││││紙、磨碎器是供施用大麻│││││所用等語（原審卷第42頁│││││），復無證據證明與本案│││││相關，本院不予沒收。│├──┼────┼──────────────┼───────────┤│11│手機1支││被告李孟霖所有，係被告│││（含0000││日常生活所需之物，復無│││000000門││證據證明與本案相關，本│││號卡）││院不予沒收。│├──┼────┼──────────────┼───────────┤│12│手機1支│││││（含0000│││││000000門│││││號卡）│││└──┴────┴──────────────┴───────────┘