臺灣臺南地方法院106年度訴字第1243號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院106年訴字第1243號刑事判決

裁判日期：民國107年01月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第1243號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李孟霖被告李孟佼共同選任辯護人黃郁婷律師
許程筑 律師 吳陵微 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10548號、106年度偵字第12733號、106年度偵字第12734號、106年度偵字第13311號），本院判決如下：
主文李孟霖共同持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑 伍年 ，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元。
李孟佼販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表編號1所示含第二級毒品大麻成分之煙草暨包裝袋陸個均沒收銷燬；扣案如附表編號12所示行動電話壹具（含0000000000門號卡）沒收。
未扣案之李孟佼販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、李孟霖、李孟佼係兄妹，其2人均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有。詎其2人竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國104年12月間某日，在臺中市某PUB內，向真實姓名不詳之外國籍成年男子，共同合資以新臺幣（下同）10萬元之代價，購買含附表編號1所示第二級毒品大麻在內之乾燥草葉（重約300公克）欲供其2人施用，其2人並於105年間將前開毒品攜至渠等共同位於臺南市○區○○路○○巷○號0樓之住處，而無故共同持有第二級毒品大麻。嗣李孟佼因 洪啟庭 向其詢問大麻管道，竟單獨升高單純持有之犯意為販賣第二級毒品大麻以營利之意圖，分別為：①以其所有如附表編號12所示0000000000門號手機與洪啟庭聯絡交易大麻事宜，於106年3月5日下午4時許，在臺南市○○區○○路新光三越百貨公司前，以4500元之代價，販賣大麻乾葉1包（約5公克）予洪啟庭；②以如附表編號12所示0000000000門號手機之LINE通訊軟體與洪啟庭聯絡後，於同年4月6日下午3時30分許，在台南市○○區○○路某統一超商前，以4500元之代價，販賣大麻乾葉1包（約5公克）予洪啟庭。嗣因警方對李孟佼所持用上揭手機門號實施通訊監察，並於106年4月12日下午1時30分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票前往李孟霖、李孟佼上址住處實施搜索，當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘用以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實業據被告二人於偵查及本院審理時均坦承不諱，並據證人洪啟庭偵查中結證稱其於上揭時地向被告李孟佼購買大麻共2次在卷（高雄地檢署106偵7224卷第86至88頁），且有被告李孟佼與洪啟庭間之通訊監察譯文（上開偵卷第22頁）、台灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片（林園分局高市警林分偵字第00000000000卷第9至22頁）可參，及如附表編號1所示乾燥煙草6包、附表編號12所示手機扣案可證；而該扣案煙草6包確含有第二級毒品大麻成分，亦如附表編號1鑑定結果欄所示；堪認被告二人自白確與事實相符，應值採信。又被告李孟佼自承每次出售大麻價格為4500元，業如上述，復按近年第二級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告李孟佼當無甘冒被查緝法辦重刑之理，是被告李孟佼確係購入大麻後，再轉賣賺取差價以營利，至為彰顯，從而，足認被告李孟佼販售大麻予洪啟庭，主觀上具有販賣以牟利之故意，至為明確。本件事證明確，被告李孟佼販售第二級毒品大麻、被告李孟霖持有第二級毒品大麻之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告李孟霖所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；被告李孟佼於106年3月5日、同年4月6日所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。至檢察官雖認被告二人係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，然經法務部調查局鑑定結果，雖認均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重237.77公克（驗餘淨重237.58公克，空包裝總重40.79公克），然上開鑑定結果，僅為送驗大麻之「淨重」，無法證明送驗大麻之「純質淨重」若干，檢察官執前揭鑑定結果記載淨重237.77公克，遽論被告持有之第二級毒品大麻之純質淨重已達20公克以上，尚嫌速斷；況因扣案煙草6包，其外觀為乾燥之大麻葉，葉片中尚有葉脈、葉梗、纖維雜質等，尚未被提煉，此有警方蒐證照片（高雄地檢署106偵7224卷第31頁）可參，且經本院詢問法務部調查局濫用藥物實驗室，其稱：實務上是不驗大麻葉純質淨重等語，有本院公務電話紀錄可佐（本院卷第18頁），是既無積極證據足認被告持有之大麻「純質淨重」為20公克以上，依罪證有疑，利於被告法則，自應認被告所犯係毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，爰以變更起訴法條。又按毒品危害防制條例之持有毒品乃繼續犯，其前後之持有行為係實質上一罪，不應割裂而分別予以不同評價，亦即本案附表編號1所示之第二級毒品自購入時起至查獲時止之持有行為，不論時間經過之長短，均應評價為一持有行為；查附表編號1所示之大麻係被告李孟佼於104年12月間之某時向不詳之人購得而非法持有，此際並無證據證明其購入之際即有販賣之意，所為固與毒品危害防制條例第11條第2項之構成要件相當。然依被告李孟佼於本院準備程序供述：當初會把大麻賣給洪啟庭是因為他一直要大麻等語，可知被告李孟佼係因洪啟庭打電話表示要向其購買大麻，其就「持有第二級毒品」之犯意遂升高為意圖販賣以營利之犯意，遂從其原持有之大麻葉中兩次取出大麻葉（每次5公克）販賣予洪啟庭後仍繼續持有附表編號1所示大麻葉，故其後繼續持有大麻葉之行為，仍係販賣行為之一部，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收（檢察官認被告李孟佼持有第二級毒品及販賣第二級毒品應予分論併罰，容有誤會）。被告二人共同持有第二級毒品大麻，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告李孟佼兩次販賣第二級毒品與洪啟庭，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告李孟佼於偵查及本院審理中均自白其有販賣大麻2次予洪啟庭之犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告李孟佼2次販毒犯行，均減輕其刑。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。本件被告李孟佼前揭2次販賣第二級毒品犯行，均為與同一購毒者洪啟庭間之小額交易，其販賣毒品之數量及獲取之利益已與大毒梟不同，且被告李孟佼為民國00年00月0日出生，年紀尚輕，因一時好奇原欲購買大麻葉供己施用，嗣不耐洪啟庭一再詢問大麻葉管道，方才小額售出，並非專以販毒營利維生，依此客觀犯罪情狀，經上述減刑後，對被告李孟佼即使量處法定最低刑度有期徒刑3年6月仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，此部分犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告李孟佼所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。
四、爰審酌被告二人明知毒品嚴重妨害人之身心健康，竟無故共同持有第二級毒品大麻，且被告李孟佼為貪圖利益竟販賣大麻，戕害國民身心健康，實屬可議，惟念及被告二人犯後已坦承犯行，態度並非不良，及被告李孟佼販賣對象僅一人，各次販賣毒品所賺取金額，約莫數千元，尚非鉅額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李孟霖部分諭知易科罰金折算標準，及就被告李孟佼部分定其應執行之刑。末查被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如今罹於販賣、非法持有毒品刑章，固應非難，然歷經本件偵審程序，已體認所犯罪行之可責性，嗣偵審程序亦坦白認罪、毫無規怯重刑制裁之表現，洵信被告業得警惕，非無自改其過可能，是本院基於國家社會之資源有效配置和被告個人未來生活規劃等考量，認暫不執行本件刑罰為適當，爰對被告二人均宣告緩刑如主文，勵予自新。惟被告二人所犯乃違反毒品危害防制條例之罪，為促渠等日後更加重視法規範秩序、強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，並對國家社會有所回饋，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告李孟佼、李孟霖於本判決確定之日起1年內，分別向國庫支付20萬元、5萬元，以勵自新。
五、查扣案如附表編號1所示煙草6包，均含有第二級毒品大麻成分，詳附表編號1鑑定結果欄所示，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。扣案如附表編號12所示0000000000門號手機，係被告李孟佼所有，且用以與洪啟庭聯絡交易大麻事宜，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告李孟佼販售大麻與洪啟庭2次，共收取9000元價金，該犯罪所得雖未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告李孟佼已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告李孟佼所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至附表編號2至11所示之物，本院均不予沒收（詳附表編號2至11備註欄所示）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第六庭審判長法官鍾邦久
法官鄭銘仁法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國107年1月31日附錄毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│鑑定結果│備註│├──┼───────┼────────┼───────┤│1│乾燥煙草6包│送驗煙草檢品6包│左揭扣案物品，││││經檢驗均含第二級│含有第二級毒品││││第24項毒品大麻成│大麻成分，爰依││││分，合計淨重237.│毒品危害防制條││││77公克（驗餘淨重│例第18條第1項││││237.58公克，空包│前段規定宣告沒││││裝總重40.79公克│收銷燬（鑑驗耗││││），此有法務部調│用部分，既已滅││││查局濫用藥物實驗│失，無庸沒收銷││││室106年5月17日調│燬）。至上開毒││││科壹字第00000000│品之包裝袋，係││││000號鑑定書（高│供包裹上開毒品││││雄地檢署106偵722│之用，縱於檢測││││4卷第93頁）可參│時將上開毒品取││││。│出，勢仍有微量│││││毒品沾附其上無│││││法析離，亦有法│││││務部調查局93年│││││3月19日調科壹│││││字第0000000000│││││0號函可考，應│││││一併依毒品危害│││││防制條例第18條│││││第1項前段沒收│││││銷燬之。│├──┼───────┼────────┼───────┤│2│白色粉末1包│白色粉末，檢驗前│被告二人均否認││││淨重0.288公克，│左揭物品為渠等││││檢驗後淨重0.277│所有（高雄地檢││││公克，未檢出第三│署106偵7224卷││││級毒品愷他命，檢│第8、14頁），││││出第三級毒品氯甲│復無證據證明與││││基卡西酮chlorome│本案相關，故本││││thcathinone與卡│院不予沒收。││││西酮類相似之興奮│││││劑，依據藥事法第│││││6條第3款之藥品，│││││此有高雄市立凱旋│││││醫院106年5月17日│││││高市凱醫驗字第47│││││104號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書（台│││││南地檢署106偵105│││││48卷第19頁）可參│││││。││├──┼───────┼────────┼───────┤│3│白色粉末1包│白色粉末，檢驗前│被告二人均否認││││淨重0.266公克，│左揭物品為渠等││││檢驗後淨重0.257│所有（高雄地檢││││公克，未檢出第三│署106偵7224卷││││級毒品愷他命，檢│第8、14頁），││││出第三級毒品氯甲│復無證據證明與││││基卡西酮chlorome│本案相關，故本││││thcathinone與卡│院不予沒收。││││西酮類相似之興奮│││││劑，依據藥事法第│││││6條第3款之藥品，│││││此有高雄市立凱旋│││││醫院106年5月17日│││││高市凱醫驗字第47│││││104號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書（台│││││南地檢署106偵105│││││48卷第19頁）可參│││││。││├──┼───────┼────────┼───────┤│4│咖啡包1包│咖啡包1包，檢驗│被告二人均否認││││前淨重2.114公克│左揭物品為渠等││││，檢驗後淨重1.54│所有（高雄地檢││││0公克，未檢出第│署106偵7224卷││││三級毒品愷他命，│第8、14頁），││││量微濃縮250倍，│復無證據證明與││││檢出咖啡因caffei│本案相關，故本││││ne，檢出chloroet│院不予沒收。││││hcathinone.4-met│││││hylpentadrone.4-│││││methyl...-ethyla│││││minopentiophenon│││││e與卡西酮類相似│││││之興奮劑，依據藥│││││事法第6條第3款之│││││藥品，此有高雄市│││││立凱旋醫院106年5│││││月17日高市凱醫驗│││││字第47104號濫用│││││藥物成品檢驗鑑定│││││書（台南地檢署10│││││6偵10548卷第20頁│││││）可參。││├──┼───────┼────────┼───────┤│5│電子磅秤1個││被告二人供稱：│││││電子磅秤、盛裝│││││器、封膜機、空│││││夾鏈袋，都是拿│││││來準備做甜點使│││││用，分裝甜點材│││││料如奶油、卡式│││││達醬等語（本院│││││卷第42頁背面）│││││，且有被告李孟│││││霖任職於甜點店│││││「神秘手作烘焙│││││坊」之打卡紀錄│││││表、該烘焙坊登│││││記資料（本院卷│││││第102至106頁）│││││可參，復無證據│││││證明左揭器具與│││││本案相關，故不│││││予沒收。│├──┼───────┼────────┼───────┤│6│盛裝器1個││如上│├──┼───────┼────────┼───────┤│7│空夾鍊袋1包││如上│├──┼───────┼────────┼───────┤│8│封膜機1組││如上│├──┼───────┼────────┼───────┤│9│捲煙紙1包││被告李孟佼供稱│││││：捲煙紙、磨碎│││││器是供施用大麻│││││所用等語（本院│││││卷第42頁背面）│││││，復無證據證明│││││與本案相關，故│││││不予沒收。│├──┼───────┼────────┼───────┤│10│磨碎器1個││如上│├──┼───────┼────────┼───────┤│11│手機1支││被告李孟霖所有│││（含0000000000││，係被告日常生│││門號卡）││活所需之物，復│││││無證據證明與本│││││案相關，本院不│││││予沒收。│├──┼───────┼────────┼───────┤│12│手機1支││被告李孟佼所有│││（含0000000000││，供其與購毒者│││門號卡）││洪啟庭聯繫之用│││││，此有兩人間之│││││通訊監察譯文可│││││參（高雄地檢署│││││106偵7224卷第2│││││2頁），爰依毒│││││品危害防制條例│││││第19條第1項宣│││││告沒收。│└──┴───────┴────────┴───────┘