裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1411號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣臺南看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1516號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1910、1994號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第2603號），提起上訴，暨臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第3044號移送併辦，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含袋重零點貳伍公克）沒收銷燬之，前開包裝袋壹個、注射針筒壹支、夾鏈袋壹個，均沒收。
事實
一、甲○○於民國94年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2168號為不起訴處分確定。詎甲○○猶未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品之犯意，自95年3月間某日起至同年8月3日14時止，分別在臺南縣永康市大灣大廟廁所內、大灣加油站，將海洛因摻水置入注射針筒內，以注射方式，及每日注射一次之頻率施用第一級毒品海洛因。嗣分別於㈠95年5月26日23時50分許，經警在嘉義縣義竹鄉49王公廟旁產業道路查獲，並扣得注射針筒1支、夾鏈袋1個，且經採得尿液送驗呈嗎啡陽性反應。於㈡95年8月5日21時許，經警在臺南縣永康市○○路○○○巷○弄口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（含包裝袋1個，含袋重0.25公克），且經採得尿液送驗呈嗎啡陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署暨臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，且其分別於上開時間為警查獲所採集之尿液檢體，經分別送請高雄巿立凱旋醫院、長榮大學檢驗，被告尿液均檢出嗎啡陽性反應，有尿液送驗對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見嘉義縣警察局布袋分局警卷第4-5頁、臺南巿警察局第一分局警卷第14頁）。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因陽性反應。此外復有被告所有供施用海洛因所用之注射針筒1支扣案可證，事證明確，被告之犯行洵可認定。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為觀念者，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應成立一罪，學理上稱之為「集合犯」(最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第3937號判決意旨參照)。刑法第56條修正刪除時之立法理由亦載明「至連續犯之規定廢除後，對部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」。而毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆施用第一級毒品，於行為概念上，應認屬包括之一罪，無連續犯或併合論罪可言。查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為管制之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又被告施用前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪，其先後約密集於4個多月內之一定時地反覆多次施用毒品之行為，依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應成立一罪，而論以集合犯。另集合犯所涵蓋時間之範圍，如無一定之客觀基準，則被告以後任何時段施用毒品均涵蓋在內者，即違背法律所規定「罪刑法定」之原則，於95年7月1日連續犯規定刪除後，實務上目前採行，凡被告每次被查獲時，其被查獲之前多次施用毒品之犯行，為一集合犯，再次被查獲者為另一集合犯，本案被告自95年3月間某日起至同年8月3日14時止，多次施用毒品之行為，其時間跨越95年7月1日連續犯規定刪除之前後時間，乃從寬認定其間為一集合犯之犯罪行為，至於被告自95年8月4日起至95年9月6日止之犯行（即併辦部分），應認係另一獨立犯罪，不生一部起訴者效力及於全部之效果，則該部分移送併辦，本院不得一併加以審判，應退還檢察官依法另案處理。
三、原審認被告罪證明確因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就扣案第一級毒品海洛因1包，認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，於據上論斷欄則漏未引用該條，為有未洽。㈡又供包裝海洛因之包裝袋1個，為被告所有供犯罪所用之器具，應依刑法第38條第1項第2款沒收，原判決竟適用同條例第18條第1項沒收銷燬，亦有不當。㈢原判決並無適用刑法第2條第1項之情事，據上論斷欄竟引用刑法第2條第1項，並有可議。本案檢察官上訴併辦部分固無理由，然原判決既有上開不當，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，再有本案之犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，但仍再被查獲等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案第一級毒品海洛因1包（含袋重0.25公克），有臺南巿警察局第一分局初步檢驗報告單在卷可佐（見該警卷第14頁），應沒收銷燬，供包裝前揭海洛因之包裝袋1個，為被告所有供包裝防裸露外洩及潮濕，但並非專供製造或施用毒品之器具，應依刑法第38條第1項第2款沒收，又注射針筒1支、夾鏈袋1個均為被告所有供施用及包裝防潮外洩第一級毒品海洛因之物，為其供承在卷，亦依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國96年1月31日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。