裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1249號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第433號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第302號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間，因幫助施用第二級毒品案件，經原審於90年7月10日以90年度訴字第21號判處有期徒刑2月確定，並於90年11月20日執行完畢。又於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第5378號裁定送觀察、勒戒，於90年3月19日執行完畢，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第86號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1184號裁定送觀察、勒戒後，於91年1月17日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1045號為不起訴處分確定。詎其仍不知警惕，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續先於95年2月14日下午5時50分許，在雲林縣斗六市○○○路○段棒球場前（下稱「斗六棒球場」），以將海洛因置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於95年3月27日某時，在彰化縣彰化市○○街○○○號「彰化基督教醫院」第517號病房A床，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警分別於95年2月14日17時50分許，在「斗六棒球場」前，及於同年3月27日17時許，在「彰化基督教醫院」第517號病房A床查獲，並於前者查獲時，扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.31公克，空包裝重0.33公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，並均經警採尿送驗，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○經合法傳喚，雖未到庭，惟查前揭事實，已據被告甲○○於原審坦承不諱在卷（詳原審卷第80頁），且查：被告於上開兩次經警查獲時所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年3月1日報告編號00000000號、95年4月9日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見毒偵字第302卷第25頁、毒偵字第2100卷第11頁）在卷可憑，復有扣案之注射針筒1支可佐；而查扣之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，亦有該局95年4月14日調科壹字第160003021號鑑定通知書1紙（見毒偵字第302卷第22頁）在卷可稽，足認被告自白核與事實相符。被告甲○○確有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、再查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第5378號裁定送觀察、勒戒，於90年3月19日執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第86號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1184號裁定送觀察、勒戒，於91年1月17日執行完畢釋放後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1045號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防治條例第10條之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，應予依法論科。
三、按本件被告行為後，刑法第56條有關連續犯之規定，業已於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行；則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告前於89年間，因幫助施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院於90年7月10日以90年度訴字第21號判處有期徒刑2月確定，並於90年11月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，本案乃構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，均應依刑法第2條第1項前段之規定，逕依修正前之刑法第47條論以累犯，並依法遞加重之。
五、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案之被告甲○○施用第一級毒品之犯行（95年度毒偵字第2863號），與臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴並論罪部分即被告甲○○施用第一級毒品罪，係屬有連續犯之裁判上一罪，雖未經起訴，仍得由本院併予審理，附此敘明。
六、原審以被告甲○○之犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，並審酌被告前因施用毒品案件，已先後2次經觀察、勒戒，仍未戒絕毒品，再犯本案施用毒品罪，顯見其意志不堅，惟念其教育程度為國中畢業，現從事傳播工作，尚有一女需其扶養，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.31公克，空包裝重0.33公克，又海洛因毒品附著於包裝上剝離不易，應將毒品連同包裝之整體視為海洛因毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收併銷燬之。再扣案之注射針筒1支，係為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用，業據其供承在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱原審量刑過重，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。