臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1344號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1344號刑事判決

裁判日期：民國96年01月30日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1344號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第799號中華民國95年10月18日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度速偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示內含盜版軟體之光碟片壹佰貳拾貳片、光碟棉套壹佰只、信封伍拾只、空白光碟伍佰片均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表所示之電腦程式著作，均係附表所示廠商所享有著作權之電腦程式著作，非經該等廠商之同意或授權，不得擅自重製、銷售，然為圖獲利，竟自民國九十四年十一月十六日起，至九十五年三月三日止，基於意圖銷售而非法重製他人享有著作權之電腦程式於光碟上，並予以銷售之概括犯意，在未經附表所示廠商同意或授權情形下，在其位於臺南市○區○○路一百六十五巷五十三號處，以其所有之電腦主機三台，及燒錄機一台等工具，擅自將其在網際網路上所下載而得如附表所示之電腦程式，連續重製於其所備之光碟上，並於其向奇摩雅虎拍賣網站所申請之網頁內，刊載欲以每片新臺幣（下同）一百至二百元不等之價格販賣附表所示，內含非法重製軟體之光碟之廣告，並在該網站留有其所申請之電子郵件帳號（帳號為cd2003gogo＠yahoo.com.tw），藉以招攬不特定上網瀏覽者選購，並供購片顧客聯絡訂購之用。甲○○並向不知情之其母 劉阿金 借用劉阿金所申辦之郵局帳戶（局號：0000000號，帳號：0000000號）作為購買前揭非法軟體者匯款之用。甲○○以此方式連續販售盜版電腦程式光碟前後共計三百餘次，獲利約五萬餘元。嗣於九十五年三月三日下午二時二十許，為警持搜索票至甲○○前開住處，執行搜索而當場查獲，並扣得其所有，且供前開非法重製、販售電腦程式所用之個人電腦主機三台、外接式燒錄機一台、如附表所示，內含非法重製電腦程式之光碟一百二十二片，及亦為甲○○所有，預備供非法重製、販售電腦程式所用之光碟棉套一百只、信封五十只、空白光碟五百片等物，及雖屬甲○○所有，然非供非法重製、販售前揭電腦程式所用之手提電腦、電腦主機各一台、及光碟片二千一百八十八片等物。
二、案經內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有內含非法重製電腦程式之光碟片一百二十二片、電腦主機三台、外接式燒錄機一台、光碟棉套一百只、信封五十只、空白光碟五百片等物扣案可參，另有雅虎拍賣的帳戶資料一份在卷可稽，足證被告於偵查、原審法院及本院審理時之自白與事實相符，自得採為被告論罪之依據。被告連續意圖銷售而非法重製他人享有著作權之電腦程式於光碟上，並予以銷售之犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為係犯著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第九十一條之一第一項之擅自以移轉所有權之方式散布重製物而侵害他人之著作財產權罪。公訴人聲請簡易處刑認被告涉犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之光碟而散佈之罪嫌，尚有未洽，應予變更。被告先後多次意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依法論以一罪，並各加重其刑。再被告於同時同地意圖銷售而擅自重製如附表所示多數著作權人之音樂及視聽著作，及以移轉所有權之方法散布侵害如附表所示著作權人之著作財產權之重製物，均係以一重製或散布行為同時侵害多數著作權人之法益，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。另按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另本件被告所犯多次非法重製電腦程式及販售非法重製電腦程式犯行，經本院審理結果，認為分別犯著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第九十一條之一、第一項之擅自以移轉所有權之方式散布重製物而侵害他人之著作財產權罪，雖九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第五十五條後段牽連犯及第五十六條連續犯之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而依修正前刑法之規定，本案被告所為，應係分別論以連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及連續擅自以移轉所有權之方式散布重製物而侵害他人之著作財產權罪，並從一重之連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，經依連續犯規定加重其刑至二分一後，其最重本刑為七年六月，而刑法修正後，因連續犯與牽連犯均已刪除，故應將所犯前開各罪均予分論併罰，合併定其應執行之行後其法定最高本刑顯較刑法修正前所論處之刑責為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法而論以連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
三、原審以被告成立著作權法第九十一條第三項之罪，處以有期徒刑捌月，固非無見，惟查，㈠本件檢察官起訴之對象為被告「甲○○」，原審判決書當事人欄亦載明被告為「甲○○」，但於事實欄一第一行卻將被告記載為「 張宏正 」，顯有不當；㈡原審認被告除應成立著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪外，另成立同法第九十一條之一第三項、第一項之擅自以移轉所有權之方式散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權之罪。然查，著作權法第九十一條之一第三項規定其重製物為光碟者，其成立要件，限於犯前項即第二項之罪，始成立該項之犯罪。但原審判決卻認被告係犯同條第一項之罪，又成立同條第三項之罪，適用法規顯有違誤，亦屬不當。㈢原審判決事實欄載明扣得被告甲○○所有，預備供非法重製、販售電腦程式所用之光碟棉套一百只、信封五十只、空白光碟五百片等物，卻漏未依修正後刑法第三十八條第三項、第一項第二款之規定對之宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、目的、所得、犯罪後坦承不諱，尚未賠償被害人損害，未取得被害人之諒解之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月，以資懲儆。扣案如附表所示內含非法重製電腦程式之光碟片一百二十二片，及供被告非法重製、販售電腦程式所用之個人電腦主機三台、外接式燒錄機一台，應依著作權法第九十八條之規定沒收之。被告行為後，新修正施行有關沒收之規定，係將修正前刑法第三十八條第一項第三款「因犯罪所得之物」，改為「因犯罪所生或所得之物」，將第二項「前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之」，改為「前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，將第三項「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，改為「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並將修正前刑法第四十條規定「沒收，於裁判時併宣告之。但違禁物得單獨宣告沒收」，改為「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物，得單獨宣告沒收」，顯見此次條文修正除增列犯罪所生之物亦得沒收外，其餘僅有文字及條項之調整，對被告等而言，無論依修正前或修正後規定，上開物品均應沒收，並未產生任何有利或不利益之情形。是參照最高法院八十七年度台上字第二五九六號判決揭諸之意旨「沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，應適用修正後之法律」，應依施行後之規定宣告沒收。從而，扣案之被告甲○○所有之光碟棉套一百只、信封五十只、空白光碟五百片等物，係預備供非法重製、販售電腦程式所用，爰依修正後刑法第三十八條第三項、第一項第二款之規定併予宣告沒收。另扣案之電腦主機、手提電腦各一台等物，業據被告於本院審理時供稱並非供其非法重製、販售電腦程式所用之物，此外亦乏證據足資認定為被告為前開犯行所用之物，爰不為沒收之諭知。另承辦員警於查緝本案時，在被告前開住處一併查獲內含其他電腦程式之光碟片共計二千一百八十八片，此部分據被告供稱係其自行購置之物，且亦無他證足認該部分光碟片係被告重製或欲出售之物，從而尚難認定該等光碟片與被告所為本案犯行有關，自亦應無另予沒收之餘地，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十一條第三項、第二項、第九十一條之一第一項、第九十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第五十五條後段，修正後刑法第五十五條、修正後第三十八條第三項、第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年2月1日附錄法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。