裁判字號：臺灣士林地方法院96年重訴字第206號民事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：履行契約
臺灣士林地方法院民事判決96年度重訴字第206號原告乙○○訴訟代理人 張家聲 律師被告戊○○訴訟代理人 趙文銘 律師
江東原 律師劉秋絹律師複代理人甲○○
王中平 律師 邱靖貽 律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國97年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟萬元及自民國九十六年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣拾萬壹仟壹佰叁拾貳元由被告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用拾萬元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊與胞弟丙○○於民國89年11月間，應以經營汽車買賣為業之被告邀約，投資新臺幣（下同）1千萬元與被告合資開設亞太生活汽車廣場（下稱「亞太汽車廣場」），迄90年7月2日結算盈虧，計得取回出資額892萬5,22
6元。嗣被告因無現金可返還上開款項，遂以保證4年後至少能弭平虧損為條件，邀伊與丙○○將上開金額折算為785萬元，轉投資於被告獨自經營許久之「上德汽車展出中心」（下稱「上德汽車中心」），丙○○本不同意，經伊一再勸說後，方將其對被告之返還亞太汽車廣場剩餘出資額債權讓與伊，伊再於91年12月2日與被告簽訂合夥契約書（下稱「系爭合夥契約」），約定於95年11月30日兩造間之隱名合夥關係結束時，被告應補足出資額1千萬元返還予原告，被告並依系爭合夥契約第3條約定簽發面額為390萬元之支票1紙予原告轉交丙○○，作為丙○○個人出資額之擔保。惟上開期間屆滿後，被告卻未依約返還出資額，屢經催討仍未獲置理。為此，爰依系爭合夥契約第2條約定及民法第709條規定，訴請被告返還出資額1千萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1千萬元及自95年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造結束亞太汽車廣場之營運時，已結清相關帳務，伊並交付汽車4輛予原告充作出資額之返還；嗣雖簽訂系爭合夥契約，惟原告並未依約交付785萬元之出資額予伊，實際上亦未與伊共同經營上德汽車中心，自無從請求伊返還出資額。況系爭合夥契約第2條除載有補足亞太汽車廣場虧損之文字外，尚約定兩造須於到期前3個月再行訂定，是原告得否援引該約定作為本件之請求權基礎，已有疑義。縱認原告之主張為有理由，則因原告投資上德汽車中心之部分資金係受讓丙○○對伊之返還亞太汽車廣場剩餘出資額債權，是依民法第299條第1、2項之規定，伊自得以丙○○對伊所負之720萬元借款債務與伊對原告所負之1千萬元出資額債務抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與胞弟丙○○於89年11月間，共投資1千萬元與被告合
資開設亞太汽車廣場，迄90年7月2日結算盈虧後，原告與丙○○共計得取回出資額892萬5,226元；丙○○嗣將其對被告之返還亞太汽車廣場剩餘出資額債權讓與原告。
㈡兩造曾於91年12月2日簽訂系爭合夥契約。
㈢上德汽車中心係由被告獨自經營。
四、得心證之理由：原告主張被告應依系爭合夥契約第2條約定及民法第709條規定，返還出資額1千萬元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造間系爭合夥契約是否為隱名合夥關係？㈡原告有無對被告經營之上德汽車中心出資？㈢原告得否依系爭合夥契約第2條約定請求被告給付1千萬元及遲延利息？㈣若㈢為肯定，則被告得否主張以丙○○對其所負之720萬元借款債務與其對原告所負之1千萬元出資額債務抵銷？茲分述如下：
㈠兩造間系爭合夥契約是否為隱名合夥關係？
1.按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院42年臺上字第434號判例參照）。經查，稽諸系爭合夥契約及所附上德汽車中心之資產情形，上德汽車中心原即由被告獨自經營，於91年11月28日之資產包括內部設備及10輛汽車之總資本額為2,013萬元，而原告嗣於同年12月2日與被告簽訂系爭合夥契約，約定對被告原所經營之上德汽車中心出資785萬元，並按股份比例共同分擔支出及分享利潤（調解卷第11至12頁）。次查，證人即原告胞弟丙○○於96年8月27日本院言詞辯論時到場證稱：伊等第2次投資就是投資被告的上德汽車中心，在伊等投資之前，上德汽車中心就已經存在了，且係由被告經營，伊等洽談之投資細節，有提到上德汽車中心仍由被告自行經營，伊等均不參與經營，整個上德汽車展示中心形式上係由被告經營等語（本院卷第23頁）。顯見兩造間所簽訂之系爭合夥契約，確係約定原告對於被告所經營之上德汽車中心出資785萬元，而分受被告營業所生利益，及分擔其所生損失之隱名合夥契約甚明。
2.又依上開判例意旨，隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，是被告辯稱原告未參與共同經營上德汽車中心，甚至委託被告代賣車輛等語，則更足以彰顯兩造間確屬隱名合夥之性質。是被告以此為由，主張兩造間非隱名合夥關係等語，容有誤會，自不足採。
3.次按隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定（詳後述㈢）。是被告以系爭合夥契約約定被告須補足原告前次合夥之出資額，無異於原告無庸分擔因系爭合夥契約所生合夥關係之損失為由，質疑系爭合夥契約非屬隱名合夥契約等語，亦不足採。
㈡原告有無對被告經營之上德汽車中心出資？
1.原告與丙○○曾於89年11月29日、89年12月26日各匯款60
0萬元、400萬元，共1千萬元予被告，用以投資亞太汽車廣場，迄90年7月2日結算盈虧，共計得取回出資額
892萬5,226元等情，前已認定。
2.原告主張被告並未返還上開結算後之出資額等情，惟為被告所否認，並辯稱伊業於亞太汽車廣場結束營業時交付4輛汽車予原告以代返還等語，並舉證人丁○○為證。經查：
⑴證人即曾與兩造合作經營亞太汽車廣場之丁○○於96年
9月20日本院言詞辯論時到場結證稱：亞太汽車廣場結束營業後，原告及丙○○出資的部分，於扣除虧損後，餘額是892萬5,226元，至於剩餘款項如何處理，伊不知道；被告已將伊投資款250萬元扣除虧損金額後之餘額以現金給付給伊；結清之後賣場還剩下4輛車子，因賣場租約到期，伊就將車子開到被告所經營之上德汽車中心，連同鑰匙交給兩造，當時他們都在場，究竟是誰取走鑰匙伊不確定等語（本院卷第50至51頁）。⑵證人丁○○上開證言，至多僅能證明其有將亞太汽車廣
場結算後剩餘之4輛車開至被告經營之上德汽車中心停放，且無法確定究為何人取走汽車鑰匙。自不足以證明被告已返還原告及丙○○投資亞太汽車廣場之結餘款89
2萬5,226元。⑶況原告係於亞太汽車廣場90年7月2日結算1年5個月之後
，始於91年12月2日與被告簽訂系爭合夥契約，在簽訂系爭合夥契約之前，上德汽車中心均係由被告個人獨資經營，是證人丁○○將該4輛車開至被告所經營之上德汽車中心停放，反可證明丁○○係將該4輛車交給被告，而非原告。
⑷且證人丙○○於上開期日到場證稱：第1次投資（亞太
汽車廣場）後來是賠錢，伊與原告共虧損200多萬，從頭到尾伊都未將第1次投資之結餘款拿回來等語（本院卷第22頁）。益足徵被告未返還原告及丙○○投資亞太汽車廣場之結餘款892萬5,226元。
3.原告主張伊係以被告應返還予伊與丙○○投資亞太汽車廣場之結餘款892萬5,226元，折算為785萬元，轉投資於被告經營之上德汽車中心等情，惟為被告所否認。經查：⑴被告既未返還原告及丙○○投資亞太汽車廣場之結餘款
892萬5,226元，而觀諸系爭合夥契約之約定，載明原告出資785萬元，且至95年11月30日兩造同意結束雙方合作關係，以補足原亞太汽車廣場尚有200餘萬元之虧損，並將原告之資金補足至1千萬元，原告同時收取被告所簽發92年12月1日到期面額390萬元支票1紙等語（調解卷第11頁）。原告並提出上開支票（下稱「系爭支票」）影本附卷可稽（本院卷第218頁）。被告雖辯稱系爭支票非伊所簽發等語，惟查，稽諸系爭支票上之被告印文，與系爭合夥契約及被告提出之第1次投資合夥契約書上之被告印文相較，以肉眼觀察三者並無不同，被告復無法舉證證明原告或丙○○有偽造系爭支票之情事，是其所辯上情，尚不足採。
⑵再參諸證人丙○○於上開期日證稱：針對（投資亞太汽
車廣場）虧損後剩下的錢，伊本想拿回來，惟因原告勸伊說與被告討論後想把結餘款繼續投資上德汽車中心，伊就同意繼續投資，伊等以第1次投資結餘款作為第2次投資之股款，因此不必再拿錢出來，因第1次投資即由原告出面與被告洽談，所以第2次投資為了單純化，仍由原告出面簽訂系爭合夥契約，因第1次投資有虧損，才希望將第1次投資之結餘款經由第2次投資補足第1次投資之原本1千萬元，故系爭合夥契約預計投資4年，由結餘投資款回復到1千萬元，被告保證伊等之投資額能恢復到原本之1千萬元，而非保證獲利等語（本院卷第22至24、26頁）。又於97年10月13日本院言詞辯論時到場證稱：伊確有收到系爭支票，迄今尚未兌現，還在伊身上，該支票係原告拿給伊的，因兩造要繼續投資，惟伊並無意願，遂要求一些保障，故被告簽發系爭支票透過原告轉交給伊等語（本院卷第199頁）。⑶綜上，顯見原告確係以被告應返還予伊與丙○○投資亞
太汽車廣場之結餘款892萬5,226元，折算為785萬元，轉投資於被告經營之上德汽車中心，否則被告豈有依系爭合夥契約第3條之約定，簽發系爭支票予原告之理？至於丙○○有無積欠被告款項，對於被告業已同意原告以亞太汽車廣場之投資結餘款轉投資其所經營之上德汽車中心之意思表示，自均不生影響。是被告辯稱伊絕無於丙○○積欠其鉅款之情況下，同意原告及丙○○以投資亞太汽車廣場之結餘款作為投資上德汽車中心之款項等語，洵不足採。又原告有無依系爭合夥契約第3條約定，持系爭支票每年換票1次，則屬原告是否行使權利之問題，與原告有無實際出資無涉。是被告辯稱原告未年年換票，故未出資等語，亦不足採。
㈢原告得否依系爭合夥契約第2條約定請求被告給付1千萬元及
遲延利息？
1.按隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、第701條、第704條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定（最高法院88年度臺上字第1998號判決參照）。是被告辯稱隱名合夥關係未經清算，不得請求返還出資額等語，顯有誤會。
2.兩造於系爭合夥契約約定，原告出資785萬元，兩造合作自91年12月1日起，至95年11月30日兩造同意清算處分公司設備完成日止，結束兩造合作關係，以補足原亞太汽車廣場尚有200餘萬元之虧損，並將原告之資金補足至1千萬元，於合約到期日前3個月再行訂定。且證人丙○○於
96年8月27日本院言詞辯論時亦到場證稱：系爭合夥契約預計投資4年，被告保證伊等之投資額能恢復到原來之1千萬元，4年期滿之後，如要繼續投資，則依系爭合夥契約之約定，得於到期前3個月再行商訂另外的契約等語（本院卷第23頁）。顯見兩造約定如未於95年11月30日前3個月另訂新約，則系爭合夥契約屆期終止，被告即應依系爭合夥契約第2條之約定，將原告之出資額補足至1千萬元後返還予原告。
㈣若㈢為肯定，則被告得否主張以丙○○對其所負之720萬元
借款債務與其對原告所負之1千萬元出資額債務抵銷？
1.按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年臺上字第125號判例參照）。丙○○於兩造簽訂系爭合夥契約前，即已將其對被告應返還投資亞太汽車廣場結餘款債權讓與原告，並經原告連同自己對被告之結餘款共892萬5,226元，折算為785萬元後，一併作為轉投資上德汽車中心之出資額，並據以與被告簽訂系爭合夥契約，已如前述。是兩造方為系爭合夥契約之當事人，且兩造未於95年11月30日前3個月另訂新約，則依系爭合夥契約第2條約定，系爭合夥契約於95年11月30日屆滿即行終止，被告應將原告之出資額補足至1千萬元後返還予原告，亦如前述。而被告縱對丙○○有720萬元債權存在（原告否認），惟揆諸前揭規定及說明，亦不得以其對於丙○○之債權，對於原告主張抵銷甚明。是被告主張以丙○○對其所負之720萬元借款債務與其對原告所負之1千萬元出資額債務抵銷，即屬無據。
2.次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。系爭合夥契約第2條固約定如兩造未另訂新約，則系爭合夥契約於95年11月30日終止，被告負有補足1千萬元出資額返還予原告之義務。惟因兩造並未特別約定上開給付之確定期限，則揆諸前揭規定，應自被告受催告時起始負遲延責任。原告曾於96年4月26日以臺北光武郵局第677號存證信函催告被告給付上開款項，被告則於翌日收受，有該存證信函及其掛號郵件收件回執影本在卷可佐（調解卷第13至14頁）。從而，原告依系爭合夥契約第2條之約定，於訴請被告給付1千萬元及自被告受催告翌日即96年4月28日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之遲延利息請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。㈤本件原告依系爭合夥契約第2條約定，請求被告給付1千萬元
及遲延利息，既經部分准許，則其另依民法第709條之規定，而為同一經濟目的之請求，即無庸再予審酌，附此敘明。
五、本件訴訟費用額確定為10萬1,132元（即原告預繳之第一審裁判費10萬元及被告預繳之證人旅費1,132元），並應由被告負擔。故被告應賠償原告所預繳之訴訟費用10萬元。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第
3項，判決如主文。中華民國97年12月31日
民事第二庭法官張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月5日
書記官周玉惠