裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3170號刑事判決
裁判日期：民國97年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3170號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1809號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「嫂子」）因自某真實姓名、年籍不詳之人處購入數量不詳之第一級毒品海洛因供己施用後（所涉施用毒品犯行業經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定），其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續於95年3月10或11日傍晚某時許、同年月15日晚間8時至9時許，用其所有門號0000000000號行動電話與 周廷書 聯絡後，即在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號大樓旁，以每包（重量約0.3公克）新臺幣（下同）2,000元（起訴書誤載為1,000元）之價格，先後2次販賣海洛因各1包予周廷書、 黃國枝 （2人合資購買），均由周廷書當場交付購毒價金2,000元予甲○○。嗣警於95年3月16日下午1時30分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○路○○巷○號周廷書住處查獲黃國枝、周廷書施用毒品犯行。斯時黃國枝因見警前來，遂將身上與本案無關之注射針筒1支及渠等於同年月15日向甲○○所共購而施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（淨重0.11公克，空包裝重0.22公克，該海洛因業於黃國枝所犯施用毒品案件中因執行沒收銷燬而已滅失）棄置於地而為警扣得，警並在上開周廷書住處扣得與本案無關之第一級毒品海洛因殘渣袋（該海洛因殘渣袋業於周廷書所犯施用毒品案件中因執行沒收銷燬而已滅失）等物，黃國枝、周廷書乃當場向警供出毒品來源係綽號「嫂子」之甲○○，該黃國枝遭警查扣之海洛因1包係購自甲○○，及甲○○所使用之行動電話門號為0000000000號並所駕駛車輛為VOLVO廠牌之車輛等節後，旋於同日由周廷書帶同警方至上開桃園縣平鎮市○○路○段○○○號大樓樓下之際，適遇甲○○駕駛VOLVO廠牌、車牌號碼0000－00號自用小客車自該大樓地下停車場內駛出，警即伺機上前盤查，甲○○見狀乃衝撞警車後駕車逃逸，惟仍於同日下午4時53分許，在桃園縣平鎮市○○○路○○○號前為警追及攔查，經其同意，在其車內扣得其所有供販賣第1級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支、供己施用而與本案販賣海洛因犯罪無關之海洛因1包（淨重0.10公克，空包裝重0.19公克，業於甲○○所犯施用毒品案件中因執行沒收銷燬而已滅失），並經甲○○同意，前往其位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號7樓之租屋處實施搜索，扣得其所有而與本案無關之注射針筒2支、電子磅秤1台等物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告、辯護人於原審準備程序中已表示除主張排除證人黃國枝、周廷書、 張美珍 警詢陳述之證據能力外（證人黃國枝、周廷書、張美珍警詢陳述之證據能力，詳後述），對卷內其餘人證、物證、書證之證據能力無意見（見原審卷第26、31頁）；於原審審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外陳述之證據能力並未表示意見，迄言詞辯論終結前，亦未爭執本案證據之證據能力（見原審卷第96至101頁），依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，應視為被告已同意其所不爭執之上開本案相關傳聞證據均可作為證據，本院斟酌前揭卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人黃國枝、周廷書於警詢中之陳述，本院審酌並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，且上開陳述亦未具證明被告犯罪事實存否之必要性，是證人黃國枝、周廷書之上開警詢陳述，並無證據能力。
三、又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中關於被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之3之規定，亦例外地賦與其證據能力。是所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查證人張美珍於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而經辯護人否認其證據能力在卷，惟經原審依法傳喚、拘提，證人張美珍均因去向不明而無法傳拘到庭，有原審送達證書及司法警察拘提結果報告書在卷可稽（見原審卷第20、63之1至63之3頁），足見證人張美珍確係所在不明而無法傳喚。而本院調查證人張美珍警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否（詳後貳、六所述）所必要，以之作為證據亦屬適當，因認證人張美珍前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力而得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於原審固坦承於上開時間接獲周廷書之電話後，即於上開約定地點交付海洛因予周廷書，並每次向周廷書收取2,000元，及其綽號為「嫂子」，住居於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號7樓，所使用行動電話門號為0000000000號等節（見原審卷第93、97頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊係與周廷書合夥買毒品，伊沒有販賣海洛因云云（見原審96年度審訴字第1236號卷第30頁，原審卷第25、36、93頁）；其辯護人亦為之辯稱：被告雖坦承於上開時、地先後2次交付海洛因予周廷書，但被告之行為應僅構成轉讓毒品，並非販賣云云（見原審卷第105頁）。經查：
㈠被告就周廷書、黃國枝於上開時間，由周廷書先後2次撥打
綽號「嫂子」之被告所使用門號0000000000號行動電話與被告聯繫後，即一同至被告租屋處大樓旁，每次交付2,000元予被告，被告則交付海洛因1包等節，業據被告自白坦認不諱（見原審卷第93、97頁），核與證人黃國枝、周廷書於偵查中具結證述、原審審理時經交互詰問具結證述之情節相符（見95年度偵字第7578號偵查卷第81至83頁，95年度毒偵字第1718號偵查卷第37至38頁，原審卷第75至79、81至93頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡本件查獲過程，原係警方於95年3月16日持臺灣桃園地方法
院核發之搜索票前往桃園縣中壢市○○路○○巷○號周廷書租屋處實施搜索，對適前往該處之黃國枝施以盤查，當場查扣黃國枝棄置於地之不明白粉1包、注射針筒1支後，黃國枝、周廷書始向警供出被告為其毒品來源、黃國枝身上所查扣之不明白粉即係購自被告之海洛因、被告所使用之行動電話門號為0000000000號等節，旋由周廷書於同日帶同警方前抵被告上開租屋處大樓樓下，適遇被告駕車出門，於欲上前實施盤查時，被告衝撞警車而逃逸，嗣警自後追及，經被告同意，在其車內扣得所有之門號0000000000號行動電話1支等情，亦經證人黃國枝、周廷書於偵查中具結證述、原審審理時經交互詰問具結證述明確（見95年度偵字第7578號偵查卷第81至83頁，95年度毒偵字第1718號偵查卷第37至38頁，原審卷第75至79、81至93頁），核與證人即員警 陳慶豪 、 陳俊廷 於原審審理時經交互詰問具結證述查獲情節相符（見原審卷第27至35、93至96頁），並有原審法院核發之搜索票1紙、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3件在卷可稽（見95年度偵字第7578號偵查卷第42至46、49頁，96年度偵緝字第141號偵查卷第15至17頁，95年度毒偵字第1718號偵查卷第13至17頁，95年度毒偵字第1656號偵查卷第19頁），及為警查扣黃國枝棄置於地之不明白粉1包、注射針筒1支、在被告身上查扣之門號0000000000號行動電話1支扣案可證。足見本案係在黃國枝、周廷書突遭警盤查、搜索、詢問下，始供出其用毒來源而循線查獲被告，且在被告身上查扣與黃國枝、周廷書所供相符之行動電話門號。而查獲當時為警查扣黃國枝棄置於地之不明白粉1包，經送鑑定結果，檢出海洛因成分（淨重0.11公克，空包裝重
0.22公克），亦有法務部調查局95年5月1日調科壹字第080011035號鑑定書1紙在卷可稽（見95年度毒偵字第1656號偵查卷第43頁）；又黃國枝、周廷書確有施用海洛因一情，亦有該2人於查獲當時，經警對之採集尿液送鑑結果，確呈嗎啡陽性反應之結果可按，復有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2紙在卷為憑（見95年度毒偵字第1718號偵查卷第19、20、41頁，95年度毒偵字第1656號偵查卷第16、17、42頁）。
㈢證人黃國枝於偵查中具結證稱：伊認識照片（即甲○○照片
）上所示之甲○○，周廷書帶伊去找過她買毒品2次，伊確定就是甲○○，都是周廷書先打電話給甲○○約定毒品交易的時間、金錢，查獲後伊在警局時有認出甲○○就是賣毒品給伊的人，這2次毒品交易，1次是在95年3月16日查獲前
5天的傍晚，是買1,000元或2,000元的海洛因，另1次是在查獲前1天前的晚上8、9點，是買2,000元的海洛因，
2次都是周廷書騎機車載伊到桃園縣平鎮市○○路○段○○○號大樓樓下，由周廷書下車去接洽、交錢給甲○○，伊坐在距離約20公尺的機車上等周廷書拿毒品回來，伊就看到周廷書到該大樓的廣場花圃去拿毒品等語（見95年度偵字第7578號偵查卷第81至83頁）；於原審經交互詰問具結證稱：伊有於95年3月16日查獲前5天就是95年3月10日或11日、查獲前1天就是同年月15日，先後2次和周廷書一同到桃園縣平鎮市○○路○段○○○號向綽號「嫂子」之被告購毒，其中1次是傍晚，另1次是晚上的時間，這2次都是由伊和周廷書各出1,000元，由周廷書先到公共電話打電話給被告，然後伊再和周廷書就到上開地點，伊會先將錢交給周廷書，由周廷書下車到該大樓旁邊與被告接洽，伊留在靠近馬路邊的機車上等，其中1次周廷書和被告接洽後，約10分鐘內周廷書就拿到海洛因回來，另1次的情形伊不記得了，但拿毒品回來後，周廷書有告訴伊，當時是被告叫他自己到附近的花圃內去拿毒品的，這2次伊和周廷書合夥購得之海洛因，每次伊與周廷書各分得0.15公克，分別足夠伊和周廷書以注射針筒方式施用3、4次等語（見原審卷第74至79頁）；證人周廷書於95年3月16日偵查中具結證稱：伊平時都是撥打門號0000000000號行動電話向綽號「嫂子」之女子購毒，她姓湯，名字中有1個「珍」（音譯），約40多歲，是在她位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號住處樓下交易，每0.15公克海洛因的價格是1,000元等語（見95年度毒偵字第1718號偵查卷第37、38頁）；於96年4月3日偵查中再具結證稱：伊有與黃國枝一起去向綽號「嫂子」的被告買過2次毒品，伊會先到平鎮市公所旁的公共電話打電話與被告聯絡，伊再騎乘機車搭載黃國枝一起到被告住處的大樓樓下交易，被告會先將毒品放在花圃裡，伊再到花圃去拿，1,000元可買0.15公克，有時交易2,000元，伊所說被告有賣毒品的部分，是實在的等語（見96年度偵緝字第141號偵查卷第34頁）；於原審經交互詰問具結證稱：伊於95年3月16日為警查獲後，警察有問他海洛因是跟誰調的，伊就帶警察到桃園縣平鎮市○○路○段○○○號伊調海洛因的地點，伊在查獲前約1個星期左右、查獲前1日，有先後2次向綽號「嫂子」之被告調2,000元的海洛因，伊都是在平鎮市公所的公共電話打門號0000000000號行動電話給被告，打完電話後約5、6分鐘伊就抵達被告租屋處樓下，在該大樓外面與被告碰面，伊先把錢交給被告，再到花圃去拿毒品，這2次伊都是向被告調2,
000元的海洛因，均是由伊與黃國枝各出1,000元，其中1次大概10分鐘就拿到毒品等語（見原審卷第81至93頁）；互核證人黃國枝、周廷書上開偵查、原審之具結證述，就毒品交易時間係查獲前大約5日、查獲前1日、交易地點係在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號被告租屋處樓下、交易價格係每包0.3公克數量售價2,000元、交易方式係由周廷書以公共電話撥打被告之電話洽購後，由被告依約於上開交易地點交付毒品、收取價金、交易次數達2次，各次均係1包、2,
000元等交易情節，非但均屬一致，且其他情節均能具體詳述，互核亦大致相符。而被告自承與黃國枝、周廷書間並無仇恨（見96年度偵緝字第141號偵查卷第26頁，原審卷第79、103頁），證人黃國枝、周廷書既與被告間沒有嫌隙（見原審卷第91頁，96年度偵緝字第141號偵查卷第34頁），當不致無端誣攀被告，並均經具結，更無甘冒偽證刑責設詞構陷被告之理，被告亦自白確有交付海洛因予周廷書，並每次向周廷書收取2,000元之情，僅辯稱係合購而已。且黃國枝、周廷書為警查獲時，黃國枝當場為警查扣之不明白粉1包，經送鑑定結果，檢出海洛因成分（淨重0.11公克，空包裝重0.22公克）一情，業如前述，足佐證人黃國枝、周廷書前開證述被告販售毒品海洛因一節，洵屬可信。
㈣本件關於被告營利意圖之認定，雖被告取得海洛因之價格，
因其否認犯罪，未據敘明，法院固無從判斷其販賣之利得若干，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。查販賣海洛因之行為，既事涉重典，苟無利潤可圖，衡情被告實無甘冒重刑而將之僅以原來取得之價、量讓與他人之可能，遑論周廷書、黃國枝係被告並不熟識之他人，更無是理（見原審卷第84頁），堪認被告確係基於營利之意圖而為毒品交易，至為灼然。
㈤被告雖以前詞置辯，然被告於偵查、原審先辯稱：伊不認識
黃國枝、周廷書云云（見96年度偵緝字第141號偵查卷第25、46頁，原審96年度審訴字第1236號卷第30頁，原審卷第25、36頁），嗣又改口辯稱：伊是與周廷書合夥買毒品云云，其先後所辯反覆不一，已難信為真實。且以海洛因乃物稀價昂之物，而據證人周廷書於原審證稱：伊不清楚被告的毒品來源，被告也沒有帶伊去向藥頭買毒品，被告更從未在伊面前分海洛因給他，這2次都是被告叫伊自己到花圃去拿海洛因等語（見原審卷第82、83頁），倘被告係與周廷書合夥向他人購毒，彼等間對於合夥所購得毒品，豈有毫無拆帳、實際數量之分裝計較？周廷書又豈容被告單獨與藥頭接洽，而端賴被告片面說詞，徒遭被告從中牟取差價致平白受損之理？周廷書復何需親至被告租屋處附近之平鎮市公所撥打公共電話聯繫，不啻耗費周廷書等待購毒之時間，復徒增遭警查獲之風險？均非合理。況被告若非已備有毒品供售，豈會在周廷書撥打電話，於3、5分鐘到場後，不到10分鐘內即能交付其欲購之海洛因數量。被告已自承交付海洛因予周廷書、並向周廷書收取金錢，佐以證人黃國枝、周廷書亦均證述係由被告交付毒品、收取金錢等節，又核渠等所述情節乃接獲周廷書毒品交易洽談後，周廷書旋即騎乘機車搭載黃國枝到場，幾近同時進行毒品、價金之履行交付等情，實已堪認被告確有販賣毒品海洛因予周廷書等人無訛，其所辯顯悖常情，並不可採。
㈥至警於查獲當時，雖於被告上開租屋處起獲周廷書之身分證
（見原審卷第84、95頁），而該紙身分證固據證人周廷書於原審審理時證稱：這是因為有1次伊提藥，伊沒有錢，伊叫被告救伊，「救」就是不用給被告錢，伊就放身分證押給被告，被告拿500元數量的海洛因給伊，後來伊向被告2次調海洛因時，被告有說要將伊的身分證還給伊，但是2次被告都忘記拿下來，被告後來也有說押身分證這次不要拿錢等語（見原審卷第84至86頁）。然證人周廷書上開所證，該次其向被告提藥，係因沒錢要被告相「救」，被告顯亦明知此情，雖被告交付海洛因予周廷書，惟酌以被告嗣後向周廷書明言不要收錢一情，就商情常理觀之，此不無係為維繫「客戶」而為施惠之可能，被告該次交付海洛因予周廷書，雙方是否有買賣合意，尚非無合理之懷疑；周廷書該次自被告取得海洛因時，雖將其身分證押予被告，但被告已明言不向周廷書收錢，且亦無證據證明被告嗣後有自周廷書因而收取任何金錢，在客觀上已無從判斷被告是否係以原來取得之價、量而為轉讓，遑論被告是否有營利之意圖，且此部分亦未據檢察官起訴，尚難僅憑為警起獲之身分證及證人周廷書所證係為拿毒品而押證件等語，即遽認被告有該次販賣毒品之犯行，併此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯，核屬犯後卸責飾詞，要不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈠刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，
如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
㈡刑法就無期徒刑減輕之規定，修正前刑法第65條第2項原規
定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後則規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，修正前之規定對被告較為有利。
㈢被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款
規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項所列之第一級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣毒品之犯行，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並僅就法定本刑罰金部分加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不予加重）。
四、查被告販賣之對象僅有合資購毒之周廷書、黃國枝2人，次數僅2次，金額計4,000元，其本身尚非屬於長期且販賣大量毒品之大盤商，其雖因上述販賣毒品海洛因之行為而罹重典，然核其犯罪情節尚非重大，顯非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，是其販賣海洛因之犯罪對社會危害程度尚非重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑係死刑或無期徒刑，雖科以法定最低刑度，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑（按：95年7月
1日施行之刑法第59條規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照），其所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑，並應先加後減之（原審就此漏未論述，應予補正）。
五、原審應依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，修正前刑法第56條規定，並審酌被告販賣毒品犯罪對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，及被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數，以及被告犯罪後飾詞推諉，態度非佳，被告於行為前，並無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚可等一切情狀，量處其有期徒刑9年，就扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張及用以插入上開SIM卡使用之NOKIA廠牌行動電話1具，被告自承為其所有（見原審卷第35、93、101頁），且為供被告本件販賣毒品犯罪所用之物，並以門號0000000000號行動電話係中華電信股份有限公司所出租之門號，為原審職務上所已知之事實，該電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，由消費者自行管理使用，於消費者申辦門號完成時，即將SIM卡之所有權移轉予消費者一節，有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）97年3月6日信客一（一）警（97）字第073號查詢電信使用者資料函復單1紙函覆甚明在卷，足認上開行動電話門號SIM卡，應係被告所有之物，且係供本件販賣毒品罪所用，暨扣案內插上開行動電話門號SIM卡使用之NOKIA廠牌行動電話1具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另以被告販賣毒品犯罪所得4,000元，雖未扣案，惟既屬其所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警在黃國枝身上扣得之海洛因1包（淨重0.11公克，空包裝重0.22公克），經檢察官於黃國枝所犯施用毒品案件執行沒收銷燬而已滅失，業經原審依職權調取95年度執字第9996號執行卷宗核閱無訛，已足證明其滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。又為警先後於95年3月16日在桃園縣中壢市○○路○○巷○號周廷書住處查扣之海洛因殘渣袋1只，及95年3月16日在被告車內查獲之白粉1包，雖亦含海洛因成分（淨重0.10公克，空包裝重0.19公克），然非本件販賣之客體，業據被告供明在卷，及證人周廷書於原審結證明確（見原審卷第89、90頁），卷內復查無證據證明上開海洛因、海洛因殘渣袋與本案有何關連，且均已因另案執行沒收銷燬而滅失（見本院被告前案紀錄表、96年度執緝字第195號執行卷宗），均不予宣告沒收銷燬；為警在被告租屋處扣得之注射針筒2支、電子磅秤1臺，被告否認為其所有（見原審卷第98、101頁），卷內復無證據證明與本案有何關連，故不為沒收之宣告，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，經核並無不合。被告上訴辯稱從未出售毒品予周廷書，僅2次與周廷書共同出資由被告出面購買毒品，並無從中賺取金錢與利益，否認犯行云云，核無理由，應予駁回。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於95年3月16日下午4時30分許，在住
處樓下，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車並搭載張美珍，正在該處以每包1,000元之價格，將海洛因1包販賣予某真實姓名年籍不詳之男子，此際員警即欲上前查緝，被告見狀後，隨即駕車逃離現場，仍於同日下午4時53分許，在同縣平鎮市○○○路○○○號前為警緝獲，並當場扣得海洛因1包，嗣再至甲○○之住處內查獲注射針筒2支及電子磅秤1台，因認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人張美珍於警詢
及偵查時證述、在被告車內扣得之毒品海洛因1包，及查獲注射針筒2支及電子磅秤1台等為其主要論據。
㈢按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。
㈣訊據被告固坦承於上開時、地將車輛停置路旁，與機車騎士
交談等節，惟堅決否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：那天是「 阿雄 」騎機車來說要還他錢，但見面時「阿雄」說他毒癮犯了、叫伊救他，又說他很想吐，伊才請張美珍抽衛生紙給「阿雄」，伊要「阿雄」還錢，但「阿雄」說他沒有錢，要再延幾天才能還錢，所以「阿雄」那天沒有還她錢就走了，伊沒有賣海洛因給「阿雄」等語（見原審卷第35、36頁）。經查：
⑴公訴意旨雖以證人張美珍於警詢陳述及偵查中具結證述作為
認定被告此部分犯罪事實之證據，然證人張美珍於警詢係陳稱：查獲當天伊請甲○○開車載伊回家，甲○○就開車要載伊回家，車子從地下停車場駛出後，開到特力屋前，就有1個年籍不詳的男子從駕駛座車窗丟了1,000元進來，丟在伊的腳上，伊看到甲○○拿1團衛生紙交給名男子，那名男子拿了東西就走了，然後甲○○就把車開走，伊不知道衛生紙裡面包的是何物等語（見95年度偵字第7578號偵查卷第21至25頁）；於偵查中具結證稱：當天伊在甲○○家，約下午4點多，伊叫甲○○開車載伊回家，她就開車載伊到她家附近的特力屋前，伊看到1名男子丟1,000元進來，伊看到甲○○將衛生紙包著東西交給該名男子，接著甲○○將車開到圓環附近，警察持槍對天空叫甲○○停車，甲○○繼續往前開，警察就開槍，輪胎被打破，伊和甲○○就被抓，當天伊並沒有聽到甲○○講電話或包東西等語（見95年度偵字第7578號偵查卷第72頁）。證人張美珍雖證稱該名男子自車外丟入1,000元，然不能證述丟入金錢之原因為何，自不能僅憑該名男子有丟錢一情，即遽認該1,000元必係購毒之價金，況其亦證稱當天未看到被告有包東西，是被告所交付之「衛生紙」內確否包藏物品，已不無可疑，縱該衛生紙內有包藏物品，其亦未能指出所包藏者係為何物，自不能臆測遽認即係包藏海洛因。至公訴意旨所指之扣案毒品海洛因1包、注射針筒2支、電子磅秤1台，其中為警在被告車內起獲之海洛因1包，業據被告供承係為供己所施用，為警在被告租屋處內扣得之注射針筒2支、電子磅秤1台，被告則否認為其所有。參以上開扣案物，亦係一般供施用海洛因所用之物，因無其他積極證據為佐，仍不能率爾認定該等物品必係供販賣毒品所用，而排除其作為販賣以外用途之合理可能。是公訴人所舉之證據尚不足以證明被告確有上開公訴意旨所指之犯行，自不能以推測或擬制之方法，為裁判有罪之基礎。
⑵再證人即查獲員警陳慶豪、陳俊廷固於原審審理時到庭結證
彼等查獲被告可能涉犯上開公訴意旨所指販毒之情節，然證人陳慶豪於原審證稱：被告車輛從該大樓地下停車場駛出後，就停在旁邊的大賣場路旁，當時伊的車輛停在被告車輛前方約20至30公尺，伊見到被告車輛停在該名機車騎士旁邊，被告車輛右前座車窗搖下後，車內之人以手握著1團用衛生紙包覆著的東西，將手伸至車窗外，機車騎士也是以手握著伸手進入車內，動作很迅速，機車騎士就匆忙的離開，伊研判是在進行毒品交易，伊看不到車內之人伸出車外的手內握有什麼東西，也看不到機車騎士伸入車窗內的手內握有什麼東西，伊只看到機車騎士握著拳等語（見原審卷第34至35頁）；證人陳俊廷於原審審理亦證稱：伊當時看到被告駕駛車輛一從地下停車場出來，就停靠在旁邊大賣場路旁，有1名男子騎乘機車停在旁邊，伊直覺可能是在交易毒品，但伊並沒有看得很清楚，那名男子騎乘機車很快的離開現場，伊沒有看清楚機車車號等語（見原審卷第94、95頁），僅足證被告於上開時地曾與該名機車騎士短暫接觸，被告並交付衛生紙予該名機車騎士等情，而警既未查獲該名機車騎士，更未在該名機車騎士處扣得任何取自被告處之毒品，且在被告身上亦無查扣到任何現金，則被告與該名機車騎士是否在進行毒品交易，尚乏證據足佐而屬可疑，自難僅憑被告與該名機車騎士有短暫接觸一情，即臆測認被告有該部分販賣毒品之犯行，因公訴意旨認此與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、法第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年12月26日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國97年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。