臺灣高等法院110年度上易字第1048號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1048號刑事判決

裁判日期：民國110年07月22日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1048號上訴人即被告 林榮潮
居臺北市○○區○○街○段000號0樓之0(000室)上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第988號，中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27697號、108年度偵字第26606號、108年度偵字第27762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至31、33至35、37至40所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬貳仟伍佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○為址設臺北巿中正區辛亥路1段49號2樓經營「東洋棋牌社」之負責人，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國108年1月22日時起至同年月31日及108年3月1日起（108年2月份因農曆春節停止營業1月，詳後述），提供「東洋棋牌社」作為賭博場所，並自同年8月6日（起訴書誤載為108年9月間，應予更正）起雇用 陳宜琳 （經原審以110年度簡字第164號判決判處有期徒刑2月，經上訴後，由原審以110年度簡上字第87號審理中）擔任櫃檯小姐負責收費，而與陳宜琳共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，在上址聚集不特定賭客以麻將為工具賭博財物，其賭法係以臺灣麻將(16張)，新臺幣（下同）100元或50元為一底，每一臺為20元，甲○○則每一將向賭客收取場地費100元（倘為學生則為80元），而以此方式營利。嗣於108年10月24日、11月5日及7日為警持搜索票至上址執行搜索，查獲賭客 蔡侑恩 、 胡玗彤 、 鄭心渝 、 林純安 、 林信維 、 林臻 、 張健生 、 葉佳玲 、 林世倫 、 鍾佳安 、 張鳳鳴 、 曹瑞明 、 許寶雲 、 許乃文 、 周照娟 、 馬萱庭 、 吳傳銘 、 吳健瑋 、 徐卉婷 、 周環階 、 劉昱江 、 賴冠銘 、 陳玠甫 、 林欣儒 、 林子靖 、 張芳瑜 、 黃信嘉 、 陳昱廷 （所涉賭博罪嫌，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分)，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本案檢察官、被告於本院準備及審理程序時均未爭執其證據能力（本院卷第80至84、97至101頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承自108年1月22日時起至同年月31日及108年3月1日起至為警查獲止，即提供址臺北巿中正區辛亥路1段49號2樓「東洋棋牌社」作為處所，另備置麻將牌、牌尺、風圈、骰子、電動麻將桌等器具，收取場地費供人打麻將之事實，惟矢口否認有何意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，其辯稱：我是合法立案的麻將館，他們玩多少，我不曉得，我只是發積分卡給他們，完全沒有現金，人賭現金，我都有聲明嚴禁賭博等語。經查：
(二)被告於自108年1月22日時起至同年月31日及108年3月1日起至為警查獲止，在上址經營東洋棋牌社，於108年8月6日起雇用陳宜琳，提供麻將牌、代幣等物在該址供不特定人玩臺灣麻將，被告則每一將向玩家收取場地費80元或100元之事實，為被告所不否認，並有臺北市政府警察局中正第二分局108年10月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第29至33、93至97、209至213、339至343、461至465頁）、搜證影像（偵26606卷第580至583、587至591頁）、臺北市政府警察局中正第二分局108年11月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵27762卷第53至56、107至110、221至226、343至346、453至456頁）、搜證影像（偵27762卷第69至70頁）、手寫筆記（偵27762卷第71、73頁）、共犯陳宜琳手機LINE對話紀綠（偵27762卷第547至568頁）、臺北市政府警察局中正第二分局108年11月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（臺北地檢108年度偵字第27697號偵查卷，下稱偵27697卷，第43至46頁）、被告手機LINE對話紀錄（偵27697卷第55至59頁）等在卷可參，此部分事實首堪認定。
(三)被告意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行之犯行，有下列事證足資證明：
1、依證人即同案被告陳宜琳⑴於警詢時證稱：現場負責人就是甲○○，我是他的員工櫃台，賭法都是玩台灣16張麻將，有50底台20的，也有100底台20的。一將場地費一個人收新台幣100元，自摸沒有另外收費，第12桌因為是學生所以一將場地費收80元。有時候賭客也會自己設定付錢的方式（場地費），有時候是他們會贏的人付這400元（4個人頭）的清潔費，反正就是我們場地就是一將要收到400元，但是我們不管這400元怎麼來；現場用積分卡代替新台幣計算賭資，做為籌碼之用，一般賭場的籌碼可以換為現金或獎品，我們不行，但是他們（按即賭客）會自己處理，我知道他們應該有在賭錢。但是他們現金不會在現場直接給，都是結束後對積分卡的餘額再給對方現金；抽頭金在第一次被抓後都是老闆收的，我只負責顧櫃檯等語（臺北地檢108年度偵字第26606號偵查卷，下稱偵26606卷，第59、61至62頁；臺北地檢108年度偵字第27762號偵查卷，下稱偵27762卷，第49、51頁）；⑵於偵查時證稱：在東洋棋牌社内社會人士跟學生賭玩麻將，社會人士是200元一底，50元一台，我們不收現金，他們是打積分的，學生50元一底，20元一台，社會人士也有100一底，20一台，他們會先跟我們櫃臺拿籌碼等語（偵26606卷第302至303頁）；⑶於原審審理時證稱：我承認我有看到這些賭客在現場打麻將有用現金結算，我在該處打工，該處有對賭客固定收取場地費等語（原審109年度易字第988號卷，下稱原審易字卷，第162至163頁）。
2、證人即在場賭客許寶雲⑴於警詢時證稱：我是玩家（賭客）所有點數籌碼卡兌換為1比1，100點為100元，50點為50元，20點為20元，我們以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底100，一台20；店家今天抽頭400點；我今天所剩籌碼共1180點，扣除原本的1000點，贏得180點，這180點可向同桌賭客兌換180元。我們會將清潔費400元數拿取給櫃檯員工綽號coco（按即證人陳宜琳），我來該處賭場賭博今天差不多第10次等語（偵26606卷第128、130頁）；⑵於偵查時證稱：東洋棋牌社收場地費100元，我們結束之後有計算輸贏，算輸了幾點，輸的人有給贏的人錢，贏的人會請客，以一點比一塊錢兌換等語（偵26606卷第679頁）；
3、證人即在場賭客林臻於警詢時證稱：我們是以點數卡方式賭博，底100點台數20點，100點和20點，就是折合100元及20元等語（偵26606卷第161頁）；
4、證人即在場賭客張健生於警詢時證稱：點數籌碼卡兌換台幣為1比1，我遭警方所查扣之籌碼220點數卡(20六張、50兩張），20點就是20元，50點為50元，我於今日（108年10月24日）15時左右到達該棋牌社，用離開牌友的籌碼600點數卡，一點是一塊錢，就直接開始玩，玩的方式為100塊一底20塊一台，每一將玩4圈，結束後每人繳交100元清潔費給櫃檯，但我還來不及繳交清潔費100元給櫃檯，警察就已經進來了，這次今天我輸了300元，但是還沒有付；我們是以點數卡為籌碼賭博賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底100，一台20，我所稱100點和20點，就是折合100元及20元等語（偵26606卷第222至224頁）；
5、證人即在場賭客張鳳鳴於警詢時證稱：我們就是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底100，一台20。所有點數籌碼卡兌換臺幣為1比1，100點就是100元、50點為50元、20點為20元，我今天輸了140點折合約140元等語（偵26606卷第270至272頁）；
6、證人即在場賭客周照娟於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底200，一台50。
所稱100點和400點，就是折合100元及400元。店家今天抽頭500點，我今天所剩籌碼共4250點，扣除原本的4200點，贏得50點，這50點可兌換50元等語（偵26606卷第409至410頁）；
7、證人即在場賭客馬萱庭於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底200，一台50。
所有點數籌碼卡兌換臺幣為1比1。500點就是500元，100點為100元，50點為50元。我今天所剩籌碼共1350點，原本是給我4200點，所以我輸2850點，算是輸2850元等語（偵26606卷第436至438頁）；
8、證人即在場賭客蔡侑恩於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底50，一台20，所有點數籌碼卡我們之間以點數比為1比1，100點為100元，50點為50元，20點為20元，店家一人每一將收80元（偵26606卷第474至475頁）；
9、證人即在場賭客鄭心渝⑴於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底50點，一台20點，籌碼為1人1000點點數卡，所有點數籌碼卡兌換臺幣為1比1。100點就是100元，20點為20元，50點為50元。打完1將(4圈）給店家80元。我們一桌4人共付給店家總今320元作為抽頭。我今天所剩籌碼共480點，原本是給我1000點，所以我輸520點，算是輸520元；108年11月5日警方所査扣撲克牌52張係玩家每人分1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、J、Q、K各一張（不限花色），然後J、Q、K代表15點，另數字1-10分別就是其所代表的點數，一開始我們每人分得各100點的點數，1點的點數就是代表10元。所以100點就是代表1000元。我們是打台灣16張麻將，底5點（即代表50元）、台2點（即代表20元），然後每局的輸嬴均是用撲克牌點數作為彩金，今日（108年11月5日）輸到剩7點，撲克牌的點數1點就是代表10元，所以在牌局結束後大家就是看身上所剩餘的撲克牌點數，用100點扣除我所剩下的點數後再乘以10後就是代表我要拿出來多少現金等語（偵26606卷第498至500頁，偵27762卷第211至212頁）；⑵於偵查時證稱：査獲當天我忘了是第幾次去，我去過該處超過10次，學生是一將80元，結束再給。我們用籌碼玩。結束後有計算輸贏，玩家自己給，店家應該知道吧，我們在算錢，櫃台小姐有看到。我每次去都有算錢，我們在麻將桌上給錢，櫃台看得到等語（偵26606卷第678至679頁）；
、證人即在場賭客胡玗彤⑴於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底50點，一台20點，籌碼為1人1000點點數卡，所有點數籌碼卡兌換新臺幣為1比1。100點就是100元，20點為20元，50點為50元。我們一桌4人共付給店家總共320元作為抽頭。我今天所剩籌碼共450點，原本是給我1000點，所以我輸550點，算是輸550元。
我至今共來該處賭場賭博大約20幾次等語（偵26606卷第528至530頁）；⑵偵查時證稱：玩完之後我們有計算輸贏，會用現金給，店家應該有看到我們在給錢，他們都在櫃台。店家沒有說不能玩現金等語（偵26606卷第680頁）；
、證人即在場賭客林純安⑴於警詢時證稱：我們是以點數卡為籌碼賭博，賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底50，一台20。所有點數籌碼卡兌換台幣為1比1。100點為100元，20點為20元；108年11月5日警方所查扣之撲克牌52張係玩家每人分1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、J、Q、K各一張（不限花色），然後J、Q、K代表15點，另數字1-10分別就是其所代表的點數，一開始我們每人分得各100點的點數，1點的點數就是代表10元。所以100點就是代表1000元；我們是打台灣16張麻將，底5點（即代表50元）、台2點（即代表20元），然後每局的輸贏均是用撲克牌點數作為彩金，我今天（108年11月5日）的100點的撲克牌點數輸了70點，當時一開局的時候大家就講好撲克牌的點數1點就是代表10元，所以在牌局結束後大家就是看身上所剩餘的撲克牌點數，用100點扣除我所剩下的點數後再乘以10後就是代表我要拿出來多少現金，警察來的時候我身上大概剩下30點等語（偵26606卷第556、558頁，偵27762卷第199至200頁）；
、證人即在場賭客吳傳銘⑴於警詢時證稱：警方所查扣之籌碼點數卡A共1張、5共1張、7共1張、8共1張、10共2張、J共1張、Q共1張、K共1張，A代表1點、2代表2點，以此類推，J、Q、K各代表15點，點數1點代表10元。是員工綽號「COCO」之女子（按即陳宜琳）告知我遊戲方式及籌碼使用方式。按照撲克牌上的點數換算成現金，1點數代表10元。同桌賭客打牌完之後會互相計算撲克牌上點數，再將點數換算成新臺幣。各桌賭客基本籌碼共100點，輸贏後看各自手上籌碼再換算成新臺幣交於贏家。我們是以點數卡為籌碼賭博，結束後用點數卡兌換成現金。我們是打臺灣牌16張，100/底、20/台，我共來該處賭場2次等語（偵27762卷第85至87頁；⑵於偵查時證稱：108年11月5日査獲當天是我第二、三次去，用店家提供的撲克牌當籌碼。以點數代表，一點好像10元，店家發一付撲克牌，由自己算輪贏，輸的人需要給贏的人錢。我每次去玩都有用現金。我們在店裡就給了。店家沒有說不可以玩錢。老板常常出現在店裡，他有時會跟我們一起玩，如果他有玩，也會算錢。老板就老老的，我不知道他的名字。我跟老板印象中在應該是10至11月間，晚上的時候玩過1次，那1次我們有算錢等語（偵27762卷第673至674頁）；⑶於原審審理時證稱：我在「東洋棋牌社」玩麻將期間，有與其他玩家以現金來結算輸贏結果，在庭被告及陳宜琳有看到，我在偵查中證稱「老闆有時會跟我們一起玩，如果他有玩也會算錢」等語為實在，我所稱的老闆即為在庭被告甲○○等語（原審易字卷第88至89頁）；
、證人即在場賭客吳健瑋⑴於警詢時證稱：警方所查扣之籌碼點數卡撲克牌A1張，二1張、三2張、四1張，五2張、六1張、七八九十各1張、Q2張、K1張，係指A為1點，二為2點、三為3點、四為4點、五為5點、六為6點、七為7點、八為8點、九為9點、十為10點、JQK皆為15點，一到K算起來剛好一千元，所有點數兌換新臺幣為1比1。1點就是10元，15點為150元，以此類推。我與同桌之賭客均不認識，是店家櫃檯跟我說明遊戲方式及籌碼使用方式。輸贏後的錢都是以點數直接與同桌的人兌換現金。我今天所剩籌碼共108點，原本是給我100點，所以我輸8點，算是贏80元。我加之前有一次是在10月多，這次是第二次來該處賭場賭博等語（偵27762卷第90至93頁）；⑵於偵查時證稱：：我們玩麻將用店家提供的撲克牌當籌碼。結束之後自己算輪贏，輸的人需要給贏的人錢。我每次去玩都有用現金等語（偵27762卷第671頁）；
、證人即在場賭客徐卉婷⑴於警詢時證稱：我遭警方所查扣之籌碼點數卡A共2張、2共3張、4共2張、5共1張、6共1張、7共1張、8共1張、9共1張、10共1張、J共1張、Q共1張、K共2張），A代表10點、2代表20點，以此類推，J、Q、K各代表150點。我忘記點數如何兌換成臺幣，當時我進到東洋棋牌社時，發現老闆已經坐於3號桌打牌(麻將），因老闆有事先離開，故我接他位子，當時老闆手上握有籌碼1300點，我便花300元向老闆購買300點數，剩下1000點數為我一開始下桌的籌碼。是員工綽號「COCO」之女子告知我遊戲方式及籌碼使用方式。按照撲克牌上的點數換算成現金，只是我忘記點數如何計算。同桌賭客打牌完之後會互相計算撲克牌上點數，再將點數換算成臺幣，店家以1將100元之方式抽頭。通常都是由員工綽號COCO或老闆兌換，今日是由老闆兌換。我是以點數卡為籌碼賭博，結束後用點數卡兌換成臺幣。我們是打臺灣牌16張，100底20台。1將（東4次）要給店家400元。籌碼部分會先將要給老闆的籌碼先放置於旁，待結束後再將該籌碼兌換成現金給老闆。我至今共來該處賭場賭博3次等語（偵27762卷第97至99頁）；⑵於偵查時證稱：査獲當天是我第
二、三次去東洋棋牌社打麻將，用店家提供的撲克牌當籌碼。以點數代表，一點10元，結束之後由自己算輪嬴，輸的人需要給贏的人錢，我每次去都有給，店家知道我們在玩錢，店家會給我們籌碼，結束之後同桌的再算錢，櫃台的女生都會在，老板是男的，約70至80歲，有時候會在，我跟櫃台女生、老板都有玩過，我跟櫃台的人玩過2至3次，也有算錢等語（偵27762卷第679至680頁）；⑶於原審審理時證稱：我有在「東洋棋牌社」看過在庭被告，櫃台小姐是偵27762號卷第11頁照片中名為陳宜琳之女子，我在「東洋棋牌社」玩麻將期間，會與其他玩家用現金結算輸贏的結果，在「東洋祺牌社」玩麻將，老闆會抽頭，就是玩家自摸，會放籌碼在賭桌的壹角，櫃台小姐會來收。我們在該處玩麻將，是用現金去換籌碼，籌碼一塊兌換壹元，至於自摸的玩家要放多少籌碼在桌上給櫃台小姐收，要看是打多少底跟多少檯，像是打一底100元、一檯20元的麻將要付300元的抽頭金。我在「東洋棋牌社」玩麻將期間，有看到其他玩家也有用現金來結算輸贏，也有看到其他玩家用我方才所述的給抽頭金的方式拿抽頭金給「東洋棋牌社」。我於偵查中講說有跟櫃台老闆玩過麻將，跟櫃台也有算錢等語是實在的，我跟櫃台老闆玩麻將，最後也有用現金結算輸贏，老闆是指在庭被告甲○○等語（原審易字卷第90至91頁）；
、證人即在場賭客周環階⑴於警詢時證稱：警方所查扣之籌碼點數卡撲克牌三2張、四1張、六2張、七1張、八1張、九2張、J2張是指A為10元，二為20元、三為30元、四為40元、五為50元、六為60元、七為70元、八為80元、九為90元、十為100元、JQK皆為150元，一到K算起來剛好1千元。是店家櫃檯跟我說明遊戲方式及籌碼使用方式。輸贏後的錢都是以點數直接與同桌的人兌換現金。我們是以撲克卡為籌碼賭博。賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底100，一台20。至今共來該處賭場賭博3次等語（偵27762卷第102至105頁）；⑵於偵查時證稱：查獲當天是我第3次去，用店家提供的撲克牌當籌碼，店家給我們1000元的撲克牌的點數，一點好像10元。結束之後自己算輸贏，輸的人需要給贏的人現金等語（偵27762卷第672頁）；
、證人即在場賭客劉昱江⑴於警詢時證稱：警方所查扣之撲克牌52張是玩家每人分1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、J、Q、K各一張（不限花色），然後J、Q、K代表15點，另數字1-10分別就是其所代表的點數，一開始我們每人分得各100點的點數，1點的點數就是代表10元。所以100點就是代表1000元。我們是打台灣16張麻將，底5點（即代表50元）、台2點（即代表20元），然後每局的輸贏均是用撲克牌點數作為彩金。我今天的100點的撲克牌點數已經輸光了，當時一開局的時候大家就講好撲克牌的點數1點就是代表10元，所以在牌局結束後大家就是看身上所剩餘的撲克牌點數，用100點扣除我所剩下的點數後再乘以10後就是代表我要拿出來多少現金等語（偵27762卷第205至206頁）；⑵於偵查時證稱：査獲當天是我第7、8次去，用店家提供的撲克牌當籌碼。以點數代表，一點10元。結束之後自己算輸贏，輸的人需要給贏的人錢。我每次去輸的人都有給錢。如果身上有錢會在店裡給，我看過老板甲○○在牌桌上面有跟其他的客人玩等語（偵27762卷第677至678頁）；
、證人即在場賭客賴冠銘⑴於警詢時證稱：警方所査扣之撲克牌52張係玩家是每人分1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、J、
Q、K各一張(不限花色），然後J、Q、K代表15點，另數字1至10分別就是其所代表的點數，一開始我們每人分得各100點的點數，1點的點數就是代表10元。所以100點就是代表1000元。我們是打台灣16張麻將，底5點（即代表50元）、台2點（即代表20元），然後每局的輸贏均是用撲克牌點數作為彩金。我今天在警方查緝時我身上的撲克牌點數是353點，所以今天我贏了253點，當時一開局的時候大家就講好撲克牌的點數1點就是代表10元，然後就是從自己身上剩餘的撲克牌點數用100點下去扣，所剩點數若為正數，就正數乘以10即是我可以拿到的現金，反之若為負數，負數乘以10就是我要拿出來多少現金，就牌局結束直接在牌桌上將點數兌現金等語（偵27762卷第217至218頁）；⑵於偵查時證稱：查獲當天是我第6-7次去，是用店家提供的撲克牌當籌碼。以點數代表，一點10元，結束之後，自己算輪贏，輸的人需要給贏的人錢，我每次去都有玩現金，店家沒有說不可以玩錢，店家有寫「禁止賭博」，但店家應該知道，因為我們給錢時，櫃台的小姐看得到，我有跟老板玩過1次，應該是在9、10月間，那次是晚上的時候，玩的時候也有算錢，他好像是贏等語（偵27762卷第676至677頁）；⑶於原審審理時證稱：我有在「東洋棋牌社」看過在庭被告，被告是老闆，「東洋棋牌社」有櫃台小姐，偵27762號卷第11頁被告陳宜琳查獲照片就是我所稱之櫃台小姐；我在「東洋棋牌社」玩麻將期間，有以現金結算玩麻將之輸贏，一開始先用撲克牌來記下各個玩家之間的輸贏，結束的時候會折算成現金。我一開始去「東洋棋牌社」玩麻將，就是看到其他的玩家用撲克牌來計算輸贏，之後會折算成現金，我就跟著這樣做。我於偵查中講說店家有寫禁止賭博，我們偷偷給，店家應該知道，因為我們給錢時，櫃台小姐看得到等語是實在，我偵查中所述跟我一起玩的老闆即為在庭被告等語（原審易字卷第93至94頁）；
、證人即在場賭客陳玠甫於警詢時證稱：撲克牌ACE代表10元、撲克牌2即代表20元，以此類推，撲克牌JQK則代表新臺幣150元，我當時進去玩的時候櫃檯拿撲克牌（籌碼）給我，打完一把便以籌碼支付輸贏賭資，最後再以現金支付賭金，看誰的籌碼少於1000元，他將缺少的金額部分以現金支付給籌碼多於1000元的人等語（偵27762卷第317至319頁）；
、證人即在場賭客林欣儒於警詢時證稱：我們以撲克牌代表現金為籌碼賭博。賭法就是傳統臺灣16張麻將，一底50，一台20，警方所查扣之撲克牌作為籌碼的方塊2、3、4、J、Q、K，2、3、4分別代表20元、30元及40元，J、Q、K我不知道代表什麼意思，我們來作為籌碼的撲克牌是店家給我們的，開局前每人都發一種花色的撲克牌作為計算金錢的賭資，因為我不知道J、Q、K代表的意思，都是我的朋友幫我算。當麻將牌局結束後，在以手上剩下的籌碼換算新臺幣作為此次賭博麻將金錢的輸贏等語（偵27762卷第324至326頁）；
、證人即在場賭客張芳瑜⑴於警詢時證稱：撲克牌是店家提供給我們計算賭金輸贏用的籌碼，撲克牌ACE代表10元、撲克牌2及代表20元，以此類推，撲克牌JQK則代表150元，我當時進去玩的時候我不記得是誰跟櫃檯拿取撲克牌（籌碼）的了，我們每次輸贏底為50元，1台為20元，每次打完一把便以籌碼支付輸贏賭資，後在結算籌碼以現金支付賭金，由每個賭客先計算自身的籌碼剩餘金額為何，在減去1000元看金額為何，由籌碼少於1000元的人將缺少金額的部分以現金支付給籌碼多的人。每一將每個人都要支付100元給店家，抽頭金都是我們打完以後由櫃臺告知每個人要收取多少金額。我至今共來過2次等語（偵27762卷第337至339頁）；⑵於偵查時證稱：我們用店家提供的籌碼玩，以前玩的時候結束之後有給錢等語（偵27762卷第675頁）；
、綜觀上開證人即在場賭客之證述，核與同案被告陳宜琳所陳相符一致，顯見被告確有於其所經營之東洋棋牌社內以臺灣麻將(16張)，100元或50元為一底，每一臺為20元之方式供不特定人賭博財物；甚且，證人鄭心渝、胡玗彤、賴冠銘、徐卉婷並證稱其等於結束後以現金結算輸贏並給予贏家時，店家有看到等語（偵26606卷第679、680頁，偵27762卷第67
7、679頁，原審易字卷第94頁）；證人吳健瑋、徐卉婷、周環階亦證稱是同案被告陳宜琳告知其等遊戲方式及籌碼使用方式等語（偵27762卷第91、97、103頁）；證人徐卉婷證稱其曾至在東洋棋牌社接替被告位子時，當時被告手上握有籌碼1300點，其便花300元向被告購買300點數等語（偵27762卷第97頁）；抑有進者，被告於本院審理時所述：別人麻將館都是當場結帳，我不敢這樣做，特別弄了一個休息室，讓賭客在休息室結帳等語(本院卷第103頁)，益徵被告確知其所經營之東洋棋牌社內有供不特定人於該址賭博財物、兌換現金等節，此核且被告並向賭客收取每一將80元或100元之場地費，堪認被告顯係基於營利之意圖，而有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。
(四)被告所辯不可採之理由：
1、被告上訴仍辯以其所經營者乃合法立案之「棋牌社」，只因全臺灣有上百家的棋牌社都是如此經營，僅因被告不懂得相關潛規則，遭轄區員警針對，下場悽慘，不應該因為我不懂禮貌就判我有罪云云。
2、經查：被告所經營之東洋棋牌社既經取得合法之營業執照，自應遵守相關營業法規，真正從事休閒交流的橋牌、象棋、圍棋等技藝之交流，不得表裡不一、陽奉陰違以合法掩飾其意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行；至於臺灣是否存在有上百家棋牌社與被告採同一經營手法而涉嫌違法事宜，基於刑事採個案審理原則，自非本案所得審究，更況人民本不得主張違法之平等，是被告所辯以其他棋牌社採取同一經營模式云云，實無解於本案被告基於營利之意圖，供給賭博場所及聚眾賭博犯行之認定。
(五)綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，刑法第268條業於108年12月25日修正公布，自108年12月27日起生效施行，惟此次修正僅將該條文之罰金數額調整換算後予以明定，罰金數額實質上並未變動，自不生新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法即現行刑法第268條規定。
(二)罪名：按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。
本件被告經營「東洋棋牌社」依其於警詢自陳：其提供免費茶水，電費一期（2月）約5、6萬元，我收場地費100元（學生則為80元）等語（偵26606卷第41、46頁），復以每小時150元（月薪約3萬6,000元）雇用同案被告陳宜琳負責管理現場及收費，亦有陳宜琳供承在卷（偵26606卷第58、60頁），顯然就是認為可從中獲取利潤，是被告有償提供上址供不特定之賭客藉由其提供之麻將工具及場地賭博財物，並從中收取場地費獲利，核其所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
(三)共同正犯：被告自108年8月6日起至同年11月7日止，就圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，與同案被告陳宜琳均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)罪數：
1、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而被告自108年1月22日時起至同年月31日及108年3月1日起至同年11月7日止之期間內，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。至檢察官於起訴書雖記載被告自108年2月間亦係基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯意為本案犯行，然被告於本院準備程序時自陳：只有經營8個月，因為中間有農曆新年（按即108年2月份）等語（本院卷第79頁），且無證據證明被告於108年2月份亦有從事本案犯行，依罪疑唯有利被告認定，是此部分自難逕對被告為有罪之認定，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開經認定為有罪部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
2、被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判理由、科刑審酌事項：
(一)撤銷改判理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟：⒈被告於108年2月份並未營業，業據說明如前，原審認被告於108年2月期間亦有從事圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，即有未洽；⒉附表編號4之現金6,865元及附表編號31之現金1,026元（偵26606卷第33頁，偵27762卷第56頁），為被告所有，係被告為圖利聚眾賭博犯行時，為找飲料費用及場地費用所用，而係供其本案犯罪所用之物；又附表編號5之現金727元（偵26606卷第33頁），亦為被告所有，為被告違法經營上開棋牌社而為圖利聚眾賭博犯行時，現場販賣飲料所得，而係其因圖利聚眾賭博犯行之結果產生之物，自均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，原審就附表編號4、5未諭知沒收，就附表編號31認係兌換籌碼處之財物，依刑法第266條第2項規定諭知沒收，均有未洽。
⒊附表編號8之計時器係用以計算場地費用（偵26606卷第63頁），雖為供被告本案犯罪所用之物，然並非為當場賭博之器具，原審依刑法第266條第2項規定諭知沒收，即有不當。
⒋附表編號36之手機為同案被告陳宜琳所有（偵27762卷第47頁），雖係用以為本案犯罪之用，惟被告對上開物品並無事實上的處分權，自不得於被告本案所犯罪罪名項下沒收；原審未察予以沒收，亦有不當。被告上訴否認犯罪，業經本院論駁說明如前，自非有理。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財富，為謀私利，意圖營利供給賭博場所聚眾賭博，影響社會風氣及助長賭博歪風，行為確屬不當，犯後始終否認犯行，犯後態度非佳，惟衡以被告違法經營上開棋牌社之時間非長及其規模，暨被告之犯罪動機、情節及所生危害及被告自陳大學畢業之智識程度，無業、無未成年子女、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀（偵26606卷第37頁，原審易字卷第103頁，本院卷第104頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收之說明：
1、當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。查扣案如附表編號7、10至29、33、37至39之物品係當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，均宣告沒收之。
2、供犯罪所用之物：按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。又「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨參照)。經查：
⑴扣案如附表編號1至2、6、8、9、30、34、35之物品為被告所
有，據其 陳明 在卷（原審易字卷第101頁），觀諸該等物品之用途，可認係供其經營、記帳或監視現場內外情形所用，為供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑵附表編號40之手機為被告所有，係被告並供其為本案犯罪所
用之物，有被告手機之邀客對話內容擷圖照片可憑（偵27697卷第55至61頁），自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑶附表編號4之現金6,865元及編號編號31之現金1,026元（偵26
606卷第33頁，偵27762卷第56頁），依同案被告陳宜琳於警詢時所陳：上開於櫃台上扣得之現金均係被告所有，用以飲料費跟場地費用找零使用等語（偵26606卷第63頁，偵27762卷第46至47頁），可認係被告為圖利聚眾賭博犯行時，為找飲料費用及場地費用所用，而係供其本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑷又附表編號36之手機為同案被告陳宜琳所有（偵27762卷第47
頁），並有同案被告陳宜琳之手機內有與被告在案發前聯繫客人到場情形及邀客之對話內容（偵27762卷第547至568頁），而係用以為本案犯罪之用，惟被告對上開物品並無事實上的處分權，揆諸前揭判決意旨說明，爰不予宣告沒收。
3、犯罪所生之物：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」刑法第38條第2項前段有明文規定。所稱「因犯罪所得之物」，係指因犯罪結果取得之物(如竊盜罪中之財物)，至因犯罪之結果產生之物(如偽造文書罪中之假文書)，有94年2月2日刑法第38條增設「因犯罪所生之物」亦得沒收之立法理由可參。查附表編號5之現金727元（偵26606卷第33頁），為被告所有，且係被告因違法經營上開棋牌社而為圖利聚眾賭博犯行時，現場為找飲料、場地費用所用及販賣飲料所得，為其因圖利聚眾賭博犯行之結果產生之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
4、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定甚明。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。
⑴依被告於本院準備程序時供陳：我實際營業最多只有8個月，
因為中間有新年，每個月收入最多是5萬元等語（本院卷第79頁），又卷內除108年10月24日搜索時扣得之附表編號3之2,800元，同案被告陳宜琳警詢時陳明為當天收入（偵26606卷第64頁）外，依卷內證據無從具體算定其犯罪所得，致認定顯有困難，僅得依被告前揭所述，依刑法第38條第2項規定，以被告前開犯罪時間每月獲有5萬元之獲利，估算被告上開犯罪期間之獲利為40萬元（以108年3月至10月之8個月計算，不足1月之108年1月、11月暨108年2月，均略為不計），又被告於本院審理時供稱：我有聘請陳宜琳，她薪水要求3萬6,000元，但我是依照時薪給她，我差不多給她3萬6,000元等語（本院卷第78、104頁），是被告非法經營本案棋牌社雖不法所得約40萬元，惟其中被告自該40萬元中，支取3萬6,000元予同案被告陳宜琳作為報酬，則被告本案之犯罪所得應為36萬4,000元（計算式：400,000－36,000＝364,000）；又其中扣案之2,800元（附表編號3），爰依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之；另前開供被告本案犯罪所用之物之附表編號4、31之現金6,865元、1,026元及因犯罪所生之附表編號5之現金727元，前者（即附表編號4、31）因無法排除係被告自其前開不法所得中所提撥用以場地費用等找零使用，後者（即附表編號5）則因被告稱其每月營收之數額應包括其販賣飲料所得，基於罪疑有利被告及避免過苛，是就本案被告未扣案之犯罪所得計算，除應扣除已扣案之當天收入2,800元（附表編號3），尚需扣除附表編號4、31之現金6,865元、1,026元及附表編號5之現金727元，而應為35萬2,582元（計算式：364,000－2,800－6,865－1,026－727＝352,582），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵至附表編號32之現金1,050元，為搜索時自同案被告陳宜琳身
上起出等情，據同案被告陳宜琳陳明在卷，並有扣押物品目錄表之記載可憑（偵27762卷第47、56頁），尚難認與本案犯行相關，自無從諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年7月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國110年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：扣案物編號物品名稱數量卷證出處備註1監視器主機1臺搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第29至33頁）108年10月24日扣押物品2監視器螢幕1臺3現金新臺幣（下同）2800元(今日收入)4現金6865元(備用零用金)5現金727元(飲料收入)6帳冊相關資料1包7積分卡7盒(原審誤載為6盒，應予更正)8計時器9個9電子產品(含鍵盤、螢幕、滑鼠)1臺10麻將牌1組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第93至97頁）11牌尺4支12風圈1個13骰子3顆14代幣卡91張15麻將牌1組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第209至213頁）16牌尺4支17風圈1個18骰子3顆19代幣卡1包20麻將牌1組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第339至343頁）21牌尺4支22風圈1個23骰子3顆24代幣卡72張25麻將牌1組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵26606卷第461至465頁）26牌尺4支27風圈1個28骰子3顆29代幣卡90張30監視器(含主機、螢幕、電源線2條)1組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵27762卷第53至56頁）108年11月5日扣押物品31現金1026元(櫃台）32現金1050元(自同案被告陳宜琳身上起出)33撲克牌5副34會員申請書9張35每日帳冊2張36行動電話(廠牌：APPLE，型號：iPHONE6S、IMEI碼：000000000000000號)1支37電動麻將桌（含骰子3顆）4張搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵27762卷第107至110、221至226、343至346、453至456頁）38撲克牌4副各52張39麻將(含麻將牌2組、牌尺4支、風圈骰子1顆)4副40行動電話（廠牌：APPLE，型號iphone7Plus，IMEI碼：000000000000000號；廠牌：三星，型號：GalaxyJ3Pro，IMEI碼：000000000000000/01號）2支搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵27697卷第43至46頁）108年11月7日扣押物品