裁判字號：最高法院91年台上字第483號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四八三號
上訴人甲○○右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○及已判刑確定共犯 吳永祥 、 李漢章 於警訊中之自白，原行動電話使用人 陳淑卿 、 黃清章 等人於警訊及偵查中之供述，及上訴人所有之行動電話一具、李漢章所有之行動電話二具、吳永祥所有之行動電話六具等證據，認定上訴人先向「招仔」購買類比行動電話之內、外碼伺機盜拷製造電信器材出售供他人盜用。嗣基於概括犯意，自民國八十五年七月起，委託不知情之通信業者將上開內、外碼盜拷於吳永祥所交付之空話機內後交付吳永祥使用，嗣於同年八月十日將所取得陳淑卿使用之000000000號行動電話內、外碼交付予李漢章，由李漢章委託不知情之通信業者，將之拷貝於其電話空機內，均足以生損害於手機製造廠商、行動電話通信業者及原使用人等人為警查獲，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯仍論上訴人連續共同偽造私文書罪刑，並對上訴人否認犯罪之辯稱其警訊係遭刑求，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，復敍明吳永祥、李漢章使用上開盜拷行動電話係其等個人行為，因公訴人認使用行為與前開論罪科刑為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，所為論斷俱有卷內資料可稽。上訴意旨略以：原審未調查「通信兵電子器材店」業主為李漢章拷貝是否有未必故意，即認係不知情而以上訴人係間接正犯論，顯屬不當。又吳永祥於一審後即稱係經由上訴人介紹向「招仔」者取得內、外碼，非將空話機交予上訴人，原審未調查其警偵訊之供詞是否真實，對上開有利供詞是否可採，亦未說明，均屬違法。另認上訴人係以每具新台幣（下同）一千元至三千元取得內、外碼，卻以一千元出售，何能圖利，原判決認定亦與經驗法則有違云云。
惟查：縱認李漢章拷貝之通信業者具有未必故意，上訴人就此部分仍應負共同正犯之責任，既不影響原判決此部分之認定，原審未予調查，自難指為違法。又吳永祥於警訊已供，係將空話機交上訴人，由上訴人拷貝後交付，與上訴人警訊所稱，吳永祥託其盜拷，由其找朋友盜拷，二者相合，而吳永祥於偵查中仍稱，係由上訴人盜拷（偵字第一九五九七號卷第三十七頁），原判決予以採信，自與證據法則無違。由上開供述觀之，其等均未供及吳永祥係經由上訴人介紹向「招仔」取得內、外碼，嗣吳永祥始翻供改稱，顯不足取，原判決未說明不足採，僅理由疏略，尚難謂屬理由不備。至盜拷他人行動電話內、外碼所涉之偽造私文書及裁判時之電信法第五十六條第二項罪，均不以行為者實際得有利益為構成要件。原判決係依上訴人及吳永祥所供而認定上訴人僅向吳永祥收取一千元，至其是否因而得有利益甚或虧損，此與認定所為是否合於犯罪構成要件無關，上訴意旨以此指摘，殊非可取。上訴所指俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十一日