最高法院88年度台上字第1877號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1877號刑事判決

裁判日期：民國88年04月15日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪

最高法院刑事判決八十八年度台上字第一八七七號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二三八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九五九七、一九五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、關於上訴人乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自民國八十五年間起，連續在高雄市○○區○○○路○○○號住處，以每具新台幣（下同）一千元至三千元不等之代價，向綽號「招仔」之不詳姓名年籍男子購買行動電話之內外號碼，再將該號碼，以無線方式盜接於自己持有之000000000號行動電話主機內，再伺機盜拷，製造電信器材出售他人，供他人盜用他人之電信設備牟利。八十五年七月一日起（起訴書誤載為八月間），在其上址住處，將甲○○先後所交付之行動電話空機六具，以一千元之代價（其中二具共一千元，餘四具免費），陸續予以盜接拷貝他人（詳如原判決附表一所示）之行動電話號碼，再交由甲○○盜用 黃清章 等人之電信設備。上訴人乙○○復盜接 陳淑卿 使用之000000000號行動電話內外碼後，於八十五年八月十日，在上訴人乙○○上開住處，將該只盜接陳淑卿使用之000000000號行動電話交付 李漢章 （業經一審法院判處有期徒刑五月確定）。至八十五年八月二十日十一時許，在上訴人乙○○上開住處，為警查獲，並扣得上訴人乙○○所有無線電車裝台、排式天線遙控方向器、電源供應器、功率擴大器、無線電混音器、無線音源匹配器、音源調節器、無線座台機各一台及內有十六組行動電話內外碼（詳如同判決附表二所示）之000000000號行動電話一具等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○連續製造電信器材，供他人盜用他人電信設備（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠行動電話大致可分為類比式和數位式兩種，前者有燒錄內碼（不包括外碼）、電子序號及盜拷等問題，後者則無。而行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信股份有限公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬行為時刑法第二百二十條（修正後之第二百二十條第二項）、第二百十條之準私文書。其一個盜拷偽造手機製造廠商之行動電話電子序號及行動電話通信業者之內碼行為，係一行為同時觸犯二罪名，應從一重處斷。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯同法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。而電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除觸犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立電信法第五十六條第二項之罪。又同法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯電信法第五十六條第一項之罪。第一審判決僅認定上訴人乙○○盜拷他人行動電話內碼（按：無庸盜拷外碼），未查明究有無一併盜拷偽造手機製造廠商之行動電話電子序號？是否構成偽造準私文書罪？有無進一步行使行為？即遽行判決，原審未予以糾正，率予維持，自非允洽。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決引用上訴人乙○○於警局之自白及同案被告李漢章於警局之證述，認定上訴人乙○○「盜接陳淑卿使用之000000000號行動電話內外碼後，於八十五年八月十日，在乙○○上開住處，將該只盜接陳淑卿使用之行動電話交付李漢章」等情，惟查上訴人乙○○於警局僅自白向他人購得000000000號行動電話內外碼後，提供予李漢章，並未承認盜拷該號行動電話。而同案被告李漢章於警局供稱「門號000000000號碼是由乙○○提供，然後我拿去盜拷使用……立刻拿到高雄市○○路『通信兵』電子器材店，由老闆以新台幣三百元價幫我拷貝，然後我開始使用這組門號迄今」（見高雄縣警察局即編號七卷第四頁、第八頁）。原判決究憑何證據及理由認定上訴人乙○○盜拷000000000號行動電話，並未於理由內說明，有判決理由不備之違誤。㈢原判決認定警員於八十五年八月二十日十一時許，在上訴人乙○○住處查扣之無線電車裝台、排式天線遙控方向器、電源供應器、功率擴大器、無線電混音器、無線音源匹配器、音源調節器、無線座台機各一台，係違反電信法之電信器材，惟上訴人乙○○於警局稱「（問：你被警查獲之電信器材作何用途？）我是對無線電音响有興趣才購買該物並沒有任何用途」（見同上卷第四頁背面），原判決憑何證據認定上揭物品係犯電信法第五十六條第一項、第二項罪之器材，亦未於理由說明，同有判決理由不備之可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於上訴人甲○○部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經原審判決後，於民國八十八年一月九日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，截至同月十九日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月二十二日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官高金枝法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十日