裁判字號：最高法院91年台上字第439號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四三九號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定 洪雨龍 於民國八十七年五月二十一日晚間九時二十分許，被警查獲持有含FLUNITRAZEPAM禁藥成份之藥丸八顆，而向警方供述台北巿中山北路二段九三巷二三號上訴人甲○○所經營金林藥局有出售含FLUNITRAZEPAM成份之藥丸情事（販賣部分證據不足，無從認定）。警方乃授意洪雨龍於同晚十時四十分許，前往該金林藥局，佯向上訴人購買含FLUNITRAZEPAM成份之ＦＭ２藥丸。上訴人乃取出含FLUNITRAZEPAM成份之ＦＭ２藥丸一顆，表明無償贈與洪雨龍時，為警當場查獲而轉讓未遂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人明知為禁藥而轉讓未遂罪刑。已敘明上開事實，業據證人洪雨龍及承辦警員 范鈺森 、 王侯爵 證述綦詳，且有前開藥丸一顆扣案可稽。而該藥丸經行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，認含有FLUNITRAZEPAM陽性成份，有該局檢驗成績書一份在卷可憑。又FLUNITRAZEPAM業經行政院衛生署於七十五年八月六日以衛署藥字第五九七九九五號公告列入加強管制之藥品，其輸入除憑行政院衛生署核發藥品許可證外，仍須逐批申請行政院衛生署同意後，始得輸入。其未經核准擅自輸入，屬藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，有行政院衛生署八十七年九月十七日衛署藥字第八七○五四七五九號函在卷可按。而本件扣案含有FLUNITRAZEPAM成份之ＦＭ２藥丸，未據上訴人提出經核准之文件，應屬禁藥。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認有犯罪情事，辯稱：系爭藥丸係案發當日下午五時許，警方授意一女子前來放在桌上，欲問藥效如何。 伊乃 表示要等明日藥師前來再告訴渠，並無將該藥丸無償贈與洪雨龍未遂犯行等情。為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴意旨略以：案發當日下午五時許，警方授意一女子前來上訴人所經營藥局，將藥丸一顆放在桌上，欲問藥效、廠牌如何。上訴人原欲請渠於藥師在藥局時，始拿來問。因一時忙碌，來不及阻止，該女子即已離去，上訴人未曾碰該藥丸。嗣警方於同晚十時多授意洪雨龍至上訴人所經營藥局，稱欲購買ＦＭ２藥丸，上訴人即告知其藥局未出售ＦＭ２藥丸，亦未贈送該顆藥丸給洪雨龍。詎洪雨龍抓起上開女子所留下之該顆藥丸交給警方，並與警方偽稱上訴人贈送ＦＭ２藥丸予渠。又上開女子即「NACYCHEN」，其後居住於國外，曾於九十年三月四日寫信向上訴人道歉，並說明係經警方授意栽贓之經過。乃原審未再傳訊洪雨龍詳予調查究明，即就上訴人論以本件罪責，要有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人明知前揭含FLUNITRAZEPAM成份之ＦＭ２藥丸係禁藥，而轉讓洪雨龍未遂之依據及理由。
至證人洪雨龍已迭於警訊、偵查中及第一審就本件情節供陳明白，原審不再傳訊，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，並無不合。又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，故上訴人於第三審不得提出新證據主張新事實。本件上訴人於上訴本院後，始提出所謂「NACYCHEN」者之信函，主張其於原審所稱案發當日放置系爭藥丸於其藥局之女子，即係「NACYCHEN」云云，自非適法之第三審上訴理由。
上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十八日