臺灣臺南地方法院97年度訴字第1567號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1567號民事判決

裁判日期：民國99年10月08日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第1567號原告丙○○訴訟代理人乙○○
裘佩恩 律師 魏琳珊 律師被告太子建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃溫信 律師
徐美玉 律師 黃紹文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬伍仟陸佰捌拾貳元，及自民國九十七年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用共新臺幣壹拾參萬柒仟壹佰玖拾柒元，其中由被告負擔新臺幣伍萬貳仟壹佰參拾肆元，原告負擔新臺幣捌萬伍仟零陸拾參元。
本判決於原告以新臺幣壹拾參萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告如為原告提供新台幣參拾玖萬陸仟零陸拾柒元為擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴金額為新臺幣（下同）822,300元，但在言詞辯論終結前變更為1,035,301元【以原告分項請求（一）修繕費用396,067元（二）精神慰撫金143,167元（三）懲罰性違約金496,067元（見本卷第342-345頁），合計應為1,035,301元，原告誤載為1,030,806元，故本院以分項合計之金額為準】，此乃屬擴張受判決事項之聲明，依上開法條規定，本院自應准許之，此先予敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）緣原告委託原告母親乙○○於民國92年12月26日與被告訂立房屋土地買賣契約書，向被告講買「世紀莊園」C棟編號22房屋即坐落於台南市○區○○段○○○○○○○號土地所有權全部及同段969-39地號土地應有部分10000分之289以及建物同段建號1905號即門牌育德二路186巷50號房屋一棟（以下簡稱系爭房屋），總價新台幣（下同）12,700,000元。詎料系爭房屋交屋後，陸續發現諸多瑕疵，有漏水、公共設施不良、警報器短路、室內跳電、鍛鐵生鏽脫漆等等，各住戶陸續向被告反映，雙方於94年11月26日召開協調會，關於漏水問題，被告承諾保固自94年11月26日起3年，若再漏水，可請專業廠商估價修復，然被告僅虛與委蛇，草草了事，致系爭房屋每遇下雨，屋內旋即又嚴重滲水，迨97年2月21日雙方再協調，被告同意原告申請專業鑑定機構就原告所列舉之瑕疵進行鑑定，瑕疵責任歸屬被告者，應由被告依鑑定結果修復，然雙方於97年9月3日再次進行修復之調解時，被告竟拒絕修復，也不同意賠償，致雙方調解不成立。
（二）被告應賠償原告之損害如下：
１、修復費用：系爭房屋有如附表所示之瑕疵，且經臺灣省建築師公會鑑定係因被告施工瑕疵所致，是被告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。
①附表所示編號2至編號17之修復費用合計為215,653元（見99年8月27日鑑定報告第17至20頁）。
②如附表所示編號18至編號21修復費用合計為76,725元（見
98年11月9日鑑定報告第102頁）。③原告房屋位車輛出入口，涉及到40戶車輛進出之安全，無
法用高空作業車施工，要以搭鷹架方式為之，較為妥當，是系爭修復工程以搭鷹架方式進行，需花費83,200元。（見99年8月27日鑑定報告第20頁）。
④四樓前陽台地坪洩水不平順部分修繕費用需20,489元（見
99年8月27日鑑定報告第20頁）。⑤以上合計396,067元。
２、精神慰撫金：原告以12,700,000元高級住宅價格向被告購買系爭房屋，卻一直飽受漏水瑕疵之困擾，每逢雨季，屋內漏水，霉味四散，且有漏電之危險，精神飽受折磨，且房屋因滲水已致結構安全發生疑慮，被告債務不履行致使原告隱私、身體、健康等人格權受有侵害，茲依民法第227之1條準用民法第195條之規定請求賠償非財產上損害143,167元。
３、懲罰性賠償金：本件原告（消費者）向被告（企業經營者）購買房屋之消費糾紛，屬消費者保護法第47條所規定之消費訴訟，原告除實際所受損害得請求賠償外，亦得按消費者保護法第51條（以下簡稱為消保法第51條）規定請求懲罰性賠償金。
系爭房屋之施工、用材，業經土木技師公會、建築師公會鑑定，認定系爭房屋有施工不當、施工瑕疵等情。原告因系爭房屋施工瑕疵，除耗時與被告公司進行協商外，前後花費多次鑑定費用，且因系爭房屋施工不當及瑕疵問題遲遲未獲解決，原告長期居住於此欠缺安全性之商品中，精神上受有極大壓力，尤其是下雨過後，滲漏水問題更加明顯，有如流水般源源不絕，導致原告每逢下雨就會嚴重焦慮，身體不堪負荷，甚出現肝膿瘍之症狀，並因此住院長達4週。另外一樓階梯之空心破損瑕疵，使得原告進出甚不便利，每逢上下樓梯時，皆需擔憂是否會摔倒受傷等，原告身處於此欠缺安全性之商品中，確實已受有身體、健康及財產之損害，原告即得依消費者保護法第51條請求賠償額1倍以下之懲罰性賠償金。
４、綜上合計之損害為1,035,301元【修復費用396,067元+精神慰撫金143,167元+懲罰性賠償金496,067元（原告誤載為1,030,806元）】
（三）該系爭房屋瑕疵，尚未逾越保固期限。
１、系爭房屋之瑕疵因可歸責出賣人之事由所致，故買受人得主張出賣人應負不完全給付之債務不履行。雖被告抗辯依買賣契約第10條前段約定，僅樑柱主結構保固15年，滲漏水僅保固1年，系爭瑕疵已逾1年保固期間云云。惟查，本件報告所負擔者為民法第360條所規定違反品質保證之不履行損害賠償責任，原告所得行使該項損害賠償請求權之時效為15年。
２、況本件原告發現系爭房屋有前述之瑕疵後，即多次向被告請求修繕，特別是漏水問題嚴重之瑕疵，被告承諾保固自94年11月26日起三年，若再漏水，可請專業廠商估價修復，是即便系爭房屋瑕疵非屬主結構部分之瑕疵，惟被告亦承諾自94年11月26日起3年，就漏水部分負保固責任。
（四）部分鑑定報告，均以被告不實的呈報狀內容為主，不估價修繕費用、很嚴重的瑕疵未估價或估價一部分，以小瑕疵修繕費用估價，再包含大瑕疵項目中，致修繕費用比實際少很多，實難令人苟同，茲分別說明如下：
１、編號（3）：是被告施工錯誤造成防水材料溢出，需把內、外牆的抿石子打除重新施作才能根治，日趨嚴重的漏水問題，鑑定報告書中說明內容也提到，但未估價修繕費用。
２、編號（6）：2樓樓梯第一階石材之上下均有龜裂、破損及空洞，左右手鍛鐵欄杆要重新拆除才能施作，但鑑定師並未估價修繕費用，與施工廠商差距很大。
３、編號（8）：2樓客廳左窗框外牆是窗戶與RC間填縫不足，有45度嚴重裂開、漏水，鑑定師未估價修繕費用。
４、編號（9）：廚房琉璃台下積水嚴重，被告要原告請工程單位來疏通，仍然會積水，施工廠商再勘查是污水池內陰井阻塞致造成排泄物無法流出，協調會上，如可歸責於被告者，處理費用由被告負擔，但前土木鑑定師不經查證，只憑這份左右相反的水電圖研判為「使用不當導致積水」。又建築師（5月15日）開始會勘，屢次被拒絕，嗣後被告將污水池內陰井疏通材才於8月14日最後一次鑑定為「現勘時無此現象」在發生積水後，原告曾到市府建營課建築管理課詢問以及公共工程課（查雨污分流初審圖，但被告也未有送審資料），這4年來所受的痛苦有誰能知，以「疏通」二字，就無法估價修繕費用。
５、編號（10）：3樓前外牆西側羅馬柱、排水管及週邊均有嚴重龜裂（漏水）(P8.5.11)，但鑑定師未估價修繕費用。
６、編號（13）：3樓主臥室網路線，鑑定師已帶施工廠商來測試過，原告也請通信公司測試，被告也請二位來測試過，均為網路線阻塞，無網路出現盒及專用配線及插座，需打除部分牆壁及地板才能重新配控網路線，但鑑定師明知，為何不估價此部分工資的修繕費用呢？
（五）系爭房屋業經鑑定被告應負瑕疵擔保責任，被告自應給付賠償，為此，爰依兩造買賣契約、民法第227條、第227之1條及消費者保護法第51條之規定，提起本件訴訟，並聲明：
（１）被告應給付原告1,035,301元及自起訴狀繕本送達翌日即
97年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（２）原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）原告所主張之瑕疵，已逾兩造系爭買賣契約保固期間，原告之主張無理由。蓋依雙方所訂之買賣合約書第10條約定：「按本合約房屋自取得使用執照之日起，賣方針對樑柱主結構部分負責保固15年，固定設備部分（如：門窗、地磚、水電、粉刷...等）自交屋日起負責保固1年。」，原告所主張如鑑定報告之瑕疵，均非樑柱主結構部分，而係壁面泥作裂隙、窗框之滲漏、排水坡度等問題，依合約書之規定，瑕疵保固期為1年，原告請求修復已逾上開期間，自無理由。
（二）原告請求修復的項目非均因被告施工不良所致。
１、編號2：1樓牆壁裂縫乃係二次施工介面之隙，此乃為工程常見之現象，應難認係瑕疵，且被告主張減少價金已逾契約保固期間及瑕疵權利請求期間，原告之請求無理由。
２、編號3：實際上係1F後外牆抿石子表面附著防水材料處，係由於進行漏水檢修時，雖經判斷滲水係編號4所載原因，但住戶卻堅持為下雨滲水，而要求公司於抿石子內緣近天花板處實施防漏，因灌注防水材料始致防水材料溢出，故本項瑕疵應由住戶自行承擔。且防水材料溢出實際寬度亦不足2M，並非鑑定報告所列之5.24M。
３、編號4：此為98年6月9日始提出主張，其原因依鑑定結果係因牆上部有突墩造型所致，且係在88風災期間始有滲水之現象，被告主張減少價金已逾契約保固期間及瑕疵權利請求期間。
４、編號5：2F、3F後外牆有白華，乃雨水沖刷所致，白華現象係水泥中含碳酸鈣等鹽類物質,因遇雨水溶化而浮流出牆壁表面，待水分蒸發後，該鹽類物質及遺留於牆壁表面而形成白華，原告首次提出建物有白華現象為96年10月29日，距交屋日（93年4月11日）已3年有餘，在此之前，原告3年多之請修記錄，從未提及此項缺失，若該白華現象係被告工程瑕疵所致，斷不可能於交屋後3年多才產生，且已逾保固期間，要求被告負擔此項修復工程費用，顯不合理。
５、編號6：2F樓梯石材第一階裂縫，於93年4月11日交屋時，並無此項瑕疵，原告於96年10月5日始反應此現象（交屋已3年餘），經被告派員勘查認定此裂縫為外力造成，若是施工或維修造成裂縫，則於當時就應破裂，不會經過2、3年後再破裂，故被告不負責此項維修。
６、編號7：現場勘驗時，係發現屋頂排水通氣孔防蟲網不見，由於事隔多年，是否住戶自行拆除已難認定，且排水通氣孔防蟲網亦僅有一處不見，而非鑑定報告所列八處，且交屋時應未欠缺。
７、編號8、11、12、14、16部分：除編號14、16部分係頂樓地坪滲水外，其餘均為窗台滲水，並非在94年11月26日協調之保固期限內。又被告維修係依滲水來源處抓漏，採局部性修復原則，不會再去破壞非滲水處，本件由於住戶不讓被告維修，致被告無法進行修繕。
８、編號10：3F外牆裂縫未抹縫處，被告同意扣除修復費用。
９、編號13：3F臥室網際網路線係因住戶基於本身需求而自行變更線路，重新拉線，因目前所用線路己非原提供線路，如係被告未施作之瑕疵，何以之前原告均未反應且自行安裝線路，且原告主張減少價金已逾契約保固期間及瑕疵權利請求期間。
１０、編號15：RF後外牆地坪裂縫屬一般自然折舊(地震、熱脹冷縮等均為造成之可能原因)，並非被告施工造成，難認係可歸責之瑕疵，且已逾保固期限。
１１、編號17：有關RF排水孔周邊要求追加施作防水處理一項，因為經勘查並無滲水現象，認定無施作必要，且本項亦非屬被告合約或保固責任範圍。
１２、編號18：此係98年6月9日提出主張，僅為牆面乾縮裂，乃係水粉刷牆料特性之一，難認係瑕疵，且依已逾契約保固期及主張瑕疵權利之期間。
１３、編號19：4F浴室天花板滲水，係98年6月9日始提出主張，之前均未主張，已逾契約保固期及主張瑕疵權利之期間。
１４、編號20：1Ｆ前臥室右上角天花板滲水，係98年6月9日始提出主張，之前均未主張，已逾契約保固期及主張瑕疵權利之期間。
１５、編號21：1Ｆ車庫鐵捲車左後角樑柱漏水，係98年6月9日始提出主張，之前均未主張，已逾契約保固期及主張瑕疵權利之期間。
（三）本件原告雖主張依消費者保護法請求懲罰性賠償金，但查依一般學者通說之見解，消費者保護法第7條第2項所稱之「財產」之損害，並不包含商品本身因具有瑕疵或缺陷，其價值、效用或品質上有所減損所生之「純粹經濟利益損失」，蓋上開損失，本質上係屬侵害契約關係上「給付利益」或「履行利益」之問題，係屬於「物之瑕疵擔保責任」或「不完全給付責任」等契約責任固有之規範領域，與本質上具有「侵權責任」概括性格之商品責任不同。本件原告所主張者係所買受之系爭房屋因有瑕疵，乃產生修補費用之支出，此乃「純粹經濟利益損失」，自無適用消費者保護法之餘地，則原告請求懲罰性賠償金自無理由。
（四）對第2次鑑定之異議：
１、就如附表編號16部分之爭執：屋頂防水層經判定確為PU材質，與合約所載並無不符，原告主張材質不符自無理由，鑑定報告所載「一般工程慣例施作之PU防水層厚度需達2mm以上」，亦為被告發包施工之要求，然所謂2mm應為防水材與紗布之合併厚度，而非僅止於防水PU材料之厚度。被告就屋頂防水層之施工要求確為2mm,至於建築師鑑定報告所載「取樣點之防水材試體厚度約0.5mm」，應係因建築師是以敲打方式取樣，以至有部分防水材及紗布尚黏著留存於建築物地坪上，故其所取試體防水材厚度並不完整，所測厚度自難認準確；又標的房屋自93年4月11日交屋迄取樣鑑定時已逾6年，已逾主張瑕疵之期間，其防水層厚度亦可能因氧化而與原施作厚度產生誤差，難以逕認定此部分於房屋交付時有瑕疵，原告之主張自不可採。
２、修復工程施工架部分之爭執：本件臺灣省建築師公會二次鑑定時，已將施工時之所需使用之施工架或高空作作業車費用列入估價表內（如編號4、5、19），故被告認無再列此一費用之必要，且在高空作業車足以達到修復目的之下，原告主張應以架設鷹架之方式修復，自無必要。
３、四樓前陽台地坪洩水不平順部分之爭執：4樓前陽台地坪經試水結果，僅有面積約40cmx60cm（即20cmx20cm地磚約6塊）之小範圍殘留水漬，並無所謂「積水嚴重」現象，況果真如原告所述「積水嚴重」，原告理應早已向被告反應，然自報修紀錄顯示,原告自93年4月11日交屋起迄97年起訴前，從未提出此項缺失之報修，反而遲至99年1月22日（起訴後近2年）才提出追加鑑定顯不合理，亦逾主張瑕疵之期間。又本件建築師鑑定報告就該小範圍之水漬，以全面打除重作之修復方式估算費用，亦有失公允，此部分縱或應由被告負責修復改善，亦無須全面打除，僅須就該殘留水漬範圍進行改善即可，預估工程費用約2,000元即可。
４、四樓屋頂女兒牆牆面部分之爭執：四樓屋頂女兒牆牆面及抿石子之裂縫建築物於交付後有裂縫損壞發生原因甚多，如地震等天然災害溫度之變化或住戶使用維護不當，均有可能造成建物受損，而建築師公會僅能就鑑定履勘當時所存在之瑕疵進行鑑定，卻無法確認該項瑕疵發生時間，故若將其鑑定當時所見各項瑕疵均歸咎於建商，並不合理。且從交屋起迄97年起訴前之報修紀錄觀之，原告從未提出此項缺失，甚至於台南市政府數次消費爭議調解過程中，亦從未提及此項缺失，直到99年1月22日（起訴後近2年）才提出追加鑑定，謂此項瑕疵係被告施工不良所致，顯不合理，被告主張減少價金已逾契約保固期間及瑕疵權利請求期間。
（五）為此聲明：請求判決（1）駁回原告之訴及假執行之聲請。（2）被告如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）兩造於92年12月26日簽訂房屋土地買賣契約書，由原告向被告講買系爭房屋即「世紀莊園」C棟編號22房屋一棟，坐落地號為台南市○區○○段○○○○○○○號土地所有權全部及同段969-39地號土地應有部分10000分之289，門牌號碼為臺南市○區○○○路○○○巷○○號。
（二）系爭房屋業於93年4月11日辦理交屋，由被告交付與原告管領。
（三）本件依雙方所訂之買賣合約書第10條約定「本合約房屋自取得使用執照日起，賣方針對樑柱主結構部分負責保固15年，固定設備部分（如：門窗、地磚、水電、粉刷...等）自交屋日起負責保固1年。若係因買方使用不當、任意變更格局、結構及頂樓增建或天災地變等不可抗力及非可歸責於賣方之原因所致之損壞，不在此限」。
五、得心證之理由：本院依民事訴訟法第268條之1之規定，於言詞辯論期日，使當事人整理並協議簡化爭點如下：（一）兩造關於系爭買賣契約保固期間究竟為1年（自交屋日93年4月11日起算）或3年（自94年11月26日協調會當日開始起算）？（二）原告修復的項目究竟是因為被告施工不良所致抑或原告自行施工或使用不當所造成？（三）原告因被告之施工瑕疵等請求之修復項目及數額？（四）原告96年12月31日所主張是否有消費者保護法第51條之適用得請求1倍以上懲罰性違約金？茲將爭點一一分述如下：
（一）兩造關於系爭買賣契約保固期間究竟為1年（自交屋日93年4月11日起算）或3年（自94年11月26日協調會當日開始起算）？
１、按物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此民法第354條定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院亦著有73年台上字第1173號判例可資參照。又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，此民法第360條定有明文。又一般買賣房屋之交易習慣，買屋者所期待者，衡情應係買受一無滲漏水之虞之房屋，是系爭房屋應具備無滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值，此應為房屋出買人所保證之品質。再依民法第360條規定，被告缺乏所保證之品質請求損害賠償，非依同法第365條規定請求減少價金，無該365條所定法定期間之適用（見最高法院76年度台上字第
1449號判決參照)。易言之，若依民法第360條之規定請求損害賠償請求權，其時效應為15年。故被告抗辯即便依民法第360條之規定請求損害賠償，其時效仍應受民法第365條規定之影響（請求權互相影響說）（見本卷第353-354頁之答辯狀）為5年等抗辯並不可採。況民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權，此有最高法院73年度台上字第4354號民事判決可資參照。既第365條所規定解除契約及減少價金權利為形成權性質，此顯與第360條之請求權性質不同，自無時效互相影響可言，自更證被告此部分抗辯不可採。
２、經查：雙方所簽訂系爭房屋買賣契約第10條約定：本合約房屋自取得使用執照日起，賣方針對樑柱主結構部分負責保固15年，固定設備部分（如：門窗、地磚、水電、粉刷...等）自交屋日起負責保固1年。若係因買方使用不當、任意變更格局、結構及頂樓增建或天災地變等不可抗力及非可歸責於賣方之原因所致之損壞，不在此限，此有系爭房屋契約書第10條定有明文（見本卷第10頁）。被告固辯稱如附表所示之瑕疵保固期間應為1年云云。惟查：依該條文所謂樑柱主結構，應屬房屋之樑、柱等主體支架結構部分，而所謂固定設備部分契約書有例示規定，例如門窗、地磚、水電、粉刷等，故所謂固定設備應指與例示商品性質相同或類似者，亦即屬不同於水泥主體結構材質而固定在房屋水泥本體結構之消耗材性質設備等例如門窗、地磚、水電、粉刷、衛浴馬桶、浴缸、廚具等均屬買賣契約第10條所規定之固定設備。經查：就附表所示2、3、4、5均屬牆壁裂縫；編號6乃扶手欄杆之固定點不足，導致無法承受人員使用扶手時產生之側推力，以致欄杆立柱底部晃動，且石材底部水泥砂亦有空洞，使石材產生裂縫；編號8為窗戶與RC牆間嵌縫未完全飽和致有裂縫；編號10為RC牆面與花崗石造型柱不同材質間之介面裂縫；編號11、12為窗戶與RC牆間嵌縫未完全飽和以致有裂縫存在；編號14為屋頂防水層有破損或老化；編號15為抿石子地坪表面有裂縫，為材料收縮所致；編號16、17、19為屋頂防水層有破損；編號17為屋頂防水層有破損或老化；編號18不規則裂縫屬材料乾縮裂縫，門窗角偶處裂縫屬施工之工作裂縫，產生原因為粉刷保護層厚度不足或配管位置未施作於牆厚近中心位置所產生；編號20為2樓防水層有破損或老化；編號21為RF至1F之排水管有破損或接頭有脫落（見98年11月9日之鑑定報告第13-23頁）。觀前所述之瑕疵非屬房屋樑、柱主體支架結構，且性質上亦非屬房屋本體外不同材質附合於房屋本體之固定設備，故均非契約書第10條所約定之「樑柱主結構」以及「固定設備」，故自不適用契約書第10條所約定之保固期間，解釋上應屬契約未特別約定之事項，應回歸民法第360條損害賠償請求權時效應為15年之規定。
３、至於兩造爭點兩造曾在94年11月26日協商就屋頂漏水部分，保固期間自94年11月26日起延長3年（即至97年11月25日）（見本卷第102、第353頁），惟嗣後原告改以民法第365條損害賠償請求權之時效為15年請求（見本卷第344頁）。而此協商當事人為被告公司代表人及世紀莊園B、C棟管理委員會之主任委員，並非原告本人（見本卷第31頁之協調會紀錄），其效力是否及於原告本人或非「屋頂漏水」之其他漏水部分，已有疑義。再即便效力及於原告本人，其就「屋頂漏水」保固期間至97年11月25日止，而原告提起本件訴訟為97年11月13日（見本院收文章卷第4頁），即便雙方達成協議，原告提起損害賠償訴訟，亦在保固期間，對於判決之結果並不影響，故此部分不予贅述。
（二）原告修復的項目究竟是因為被告施工不良所致抑或原告自行施工或使用不當所造成？
１、原告主張系爭房屋之牆、樑有多處裂痕，遇雨會滲水之事實，業據原告提出照片，並經本院於98年2月25日前往系爭房屋勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第118至124頁），復經本院依兩造聲請臺灣省建築師公會指派鑑定人 黃國璋 建築師就上開瑕疵成因及責任歸屬為鑑定。經上開鑑定人出具鑑定報告如附表所示等情，有臺灣省建築師公會98年11月9日台建師鑑98002字第51-4號函附鑑定報告可參（見該鑑定報告第12至23頁），其鑑定結果如下：
⑴、如附表所示編號2「1F前臥室北面牆壁左側」出現牆壁裂
縫，現勘時有垂直裂縫現象，此面牆壁屬使用執照取得後之被告2次施工，此為被告所不爭執（見本院卷第244頁背面），請領執照時並無此片牆壁，裂縫維柱與牆壁因不同施工期間介面所引起，並經臺灣省建築師公會鑑定此屬被告施工瑕疵。
⑵、如附表所示編號5「2F、3F外牆」出現白華，此乃牆面有
微裂縫導致水份進入與粉刷層之砂結合所造成，並經臺灣省建築師公會鑑定屬施工瑕疵。
⑶、如附表所示編號6「2F樓梯第一階」出現石材裂縫，此乃
扶手欄杆固定點不足，導致無法承受人員使用扶手時產生之側推力及震動，以致於欄杆立柱底部晃動，且石材底部水泥砂亦有空洞，使石材產生裂縫，可知被告有施作扶手欄杆固定點不足及灌石材底部漏有空洞之瑕疵，鑑定結果為施工瑕疵。
⑷、如附表所示編號7「落水孔有蚊蟲跑出」，勘驗時固未發
現蚊蟲跑出之現象，惟蚊蟲進出非特定或固定時間為之，且依設計原理，落水孔需有存水灣設計才能防止防蟲經由落水孔進出，但依被告所提供之水電圖面無地板落水孔施工大樣詳圖，故無法判斷設計圖是否有設計存水彎。
⑸、如附表所示編號13「3F主臥室牆面網路線並無網路專用配
線及插座」，此有鑑定報告附卷可查。但依兩造買賣合約書附件11建材設備表第11條規定：「...主臥室及次臥室各留設一處網際網路插座...」（見本卷第23頁），是被告依約應於系爭房屋主臥室及次臥室各留設一處網際網路插座，被告固不爭執如附表所示編號13「3F主臥室牆面網路線」現無網路專用配線及插座，惟辯稱原告有自行變更過線路云云。惟查：被告既抗辯原告自行變更線路等情，乃屬於有利於己之事實，自應負舉證責任。惟被告對於該事實至今未能舉證以實其說，自不可採。自堪認定被告並未依雙方買賣契約建材設備表第11條之約定在主臥室及次臥室配置網際網路插座。
⑹、其它如附表所示編號3、4、8、10、11、12、14、15、16
、17、18、19、20、21出現滲、漏水現象，依鑑定結果為被告施作系爭房屋牆面或屋頂防水層或就樑柱灌水泥之際，留有多處裂縫，致水份沿混凝土裂縫滲透而漏水；且被告裝置窗戶時，亦疏未注意窗戶與RC牆間嵌縫未完全飽和以致有裂縫存在而滲水；另被告亦因施工粉刷保護層厚度不足及配管位置未施作於牆厚近中心位置而致系爭房屋1F至4F牆面及油漆面發生多處龜裂及不規則裂縫，此均業經臺灣省建築師公會鑑定均屬被告施工之瑕疵。
⑺、以上足證系爭房屋確有如附表所示之瑕疵存在，且上述瑕疵係被告施工不當所導致，應堪認定。
２、又被告固辯稱該鑑定報告不實在云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就該事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文，然被告迄今未能舉證以證其實，則被告所辯，不足為採。且該鑑定由建築師 黃國彰 本其專業，輔以精密儀器鑑測而得，其測繪結果可謂係採取精密之科學方法，經專業智識技能判斷所得，且別無何瑕疵可指，其鑑定方法並未有何不週延之處，應堪採用。
（三）原告因被告之施工瑕疵等請求之修復項目及數額？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此民法第354條定有明文。又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，同法第360條定有明文。被告出賣高價金額之系爭房屋，自應保證原告係買受一無滲漏水之虞之房屋，是系爭房屋應具備無滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值，此應為房屋出買人所保證之品質，而系爭房屋經鑑定有如附表所示之漏、滲水狀況，且均屬被告施工之瑕疵所致，系爭房屋缺少所保證之品質，合於前述條文之規定，被告自得爰依民法第360條之規定，請求被告不履行之損害賠償，原告此部分主張為有理由。至於原告得請求賠償之金額，茲分述如下：
２、修復費用部分：
⑴、如附表所示編號2、3、4、5、6、8、10、11、12、14、15
、16、17項目之瑕疵，依前開所述，既為被告施工瑕疵所致，自應由被告負賠償責任。至於附表所示編號7「2樓廁所地坪落水孔有蚊蟲跑出」項目，在現勘時無發現此現象，且依水電凸面一無從判斷是否有設計存水彎，此部分原告並無提出其他證據證明被告就該2樓廁所地坪落水孔有欠缺存水彎之設計，故自不得空言遽論被告就此部分有施工瑕疵，故該部分之修復費用385元應予扣除。如附表9項目部分「2樓廚房地板排水」，現勘時並未發現有積水現象，而原告並無法提出其他證據證明有該瑕疵，其主張自不可採。而編號13項目依雙方契約書附件11建材設備表第11條規定：「...主臥室及次臥室各留設一處網際網路插座...」，此有契約書1紙附卷可查，自堪信為真實，而被告並未依約在主臥室留設網際網路插座，自屬未依契約內容履行之債務不履行。為此，原告請求被告履行該項給付義務之費用，自屬有據。又被告固辯稱如附表所示編號16「屋頂露台地坪」於現有地坪地磚上施作防水層即可，惟該現有地坪經專業建築師取樣鑑定得其厚度僅約0.5mm，未達一般工程慣例施作之PU防水層厚度需達2mm以上，若於現有地坪地磚上直接施作PU防水層，其工程費用較便宜，但此施工法PU防水層直接直接受天候（日曬及雨淋）影響大其使用壽命較短；但若將現有地坪地磚及防水層打除運棄，並重新以水泥沙漿整理屋面地坪洩水波度，再施作PU防水層，再施作地磚面層其工程費用111,067元，但此工法屋頂防水效果及使用壽命較長。本院審酌被告對於系爭房屋本有擔保不滲、漏水之保證品質，自應以最有利於原告之施工法為施工，始符合系爭買賣契約之保證品質，故應採後列之方式即111,067元之修復工法為可採。綜上所述，系爭房屋如附表所示編號2、3、4、5、6、8、10、
11、12、13、14、15、16、17項目之修復費用215,268元（即215,653元-385元=215,268元），有臺灣省建築師公會99年8月27日台建師鑑99036字第1169-1號函附鑑定報告可稽(見該鑑定報告第17至20頁)，則原告上述請求應准許之。
⑵、又如附表所示編號18、19、20、21項目之瑕疵，依前開所
述，亦為被告施工瑕疵所致，自應由被告負賠償責任，該部分修復費用經估價為76,725元【即30,000元+8,500元+10,500元+20,750元=69,750元，69,750元+6,975元（百分之10廠商利潤及營業稅）=76,725元】，有臺灣省建築師公會98年11月9日台建師鑑98002字第51-4號函附鑑定報告可稽(見該鑑定報告第102頁)，則原告請求被告給付系爭房屋如附表所示編號18、19、20、21項目之瑕疵費用76,725元，亦屬有據。
⑶、修復工程施工架費用部分：
本院審酌系爭房屋北側為中庭，南側為汽車車道，東側有高大喬木，若以高空作業車之方式對於施工中之工作度不佳，故基於人車往來及施工中工人之安全性考量，該修復工程應採外部鋼管鷹架含安全防護網較為妥當，此亦有臺灣省建築師公會99年8月27日台建師鑑99036字第1169-1號函附鑑定報告建築師建議可稽（見該鑑定報告第4頁），是原告請求被告給付修復工程施工架費用83,200元，並無不合。
⑷、四樓前陽台地坪洩水不平順部分：
該部分瑕疵經臺灣省建築師公會鑑定係因洩水坡度不平順造成，屬施工瑕疵；排水孔內有殘留碎石可能為興建施工時工人不小心未清除乾淨之殘留物，會稍影響排水，應將現有地坪地磚及防水層打除運棄，並重新以水泥砂漿整理屋面地坪洩水坡度，再施作防水層後，再施作地磚層，有有臺灣省建築師公會99年8月27日台建師鑑99036字第1169-1號函附鑑定報告可稽（見該鑑定報告第4至5頁），即該部分瑕疵既為被告施工瑕疵所致，則被告自應負擔該部分瑕疵修復之工程費用，是原告請求被告給付四樓陽台地坪洩水不平順修復工程施工架費用20,489元，尚屬有據。
（四）原告96年12月31日所主張是否有消費者保護法第51條之適用，得請求1倍以上懲罰性違約金？
１、按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者的請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條分別定有明文。又依消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地。雖消費者保護法之規範非僅限於確保商品或服務無安全或衛生上之危險，而係包括保護消費者權益之眾多事項，但依學說及實務見解，皆認為「要成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性者，始足當之」。亦即，消費者因使用商品或接受服務而致生損害（固有利益之損害），而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。否則消費者保護法豈非可取代一切與交易有關之民事損害賠償之法律。
２、本件為購買房屋之消費行為，原告為消費者保護法所稱之消費者，該購屋行為係消費行為，尚無可疑。惟系爭房屋雖因被告興建時之過失，存有漏水及牆面龜裂等如附表所示之瑕疵，然該等之瑕疵均僅涉及商品本身之瑕疵及價值減損，並未因此造成消費者使用後造成身體或財產上純粹經濟利益損失，故應回歸民法之適用，而無消費者保護法第51條之適用。
３、非財產上損害賠償部分：
⑴、按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準
用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，此民法第227條之1定有明文。
⑵、原告主張其以12,700,000元高級住宅價格向被告購買系爭
房屋，卻因漏水瑕疵之困擾，精神飽受折磨，原告居住安寧及安全之人格權受到侵害，致生非財產上之損害云云，惟被告所否認，則原告自應就其受有非財產上損害等情，負舉證責任。然查，原告除提出診斷診明證書及醫療收據外（本院卷第350至351頁），迄今未能提出其他證據可資佐證，然該診斷診明證書及醫療收據均係第三人乙○○所有，遽難推論原告因本件被告債務不履行行為致生非財產上損害，是依前開裁例意旨，原告所主張，不足為採。
六、綜上所述，被告出賣系爭房屋予原告，就系爭房屋存有瑕疵致原告所受損害，應負賠償責任。從而，原告依民法第360條及買賣契約之法律關係，請求被告給付395,682元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，經核並不不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因其敗訴而失所附麗，併予駁回之。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用137,197元【第一審訴訟費用11,197元、第一次鑑定費用95,000元（見本院368頁至370頁）、追加鑑定費10,000元(本院卷第366頁)、第二次鑑定費用21,000元(本院卷第367頁)】，原告應負擔85,063元，被告應負擔52,134元。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國99年10月8日
民事第二庭法官田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國99年10月11日
書記官劉紀君附表：
┌──┬────┬──────┬────┬───────┐│編號│位置│瑕疵現況│瑕疵原因│說明│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│2│1F前臥室│牆壁裂縫│施工瑕疵│裂縫為柱與牆壁│││北面牆壁│││因不同施工期間│││左側│││介面所引起│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│3│1F車庫外│存有防水注射│施工瑕疵│牆壁有裂痕，水│││牆面漏水│之材料痕跡││份可能沿此裂縫││││││滲入而滲漏水；││││││防水材注射時滲││││││出未及時擦拭而││││││留有污痕│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│4│1F車庫捲│天花頂版滲漏│施工瑕疵│牆壁有裂痕，水│││門外│水││份可能沿此裂縫││││││滲入而滲漏水│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│5│2F外牆│外牆面白華│施工瑕疵│牆面有微裂縫導│││3F外牆│││致水份進入與粉││││││刷層之砂結合所││││││造成│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│6│2F樓梯第│石材裂縫│施工瑕疵│扶手欄杆之固定│││一階│││點不足，導致無││││││法承受人員使用││││││扶手時產生之側││││││推力，以致欄杆││││││立柱底部晃動，││││││且石材底底水泥││││││砂亦有空洞，使││││││石材產生裂縫│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│7│2F廁所地│落水孔有蚊蟲│現勘未發│落水孔需有存水│││坪落水孔│跑出│現此現象│彎設計才能防止││││││蚊蟲經此處跑出│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│8│2F牆面窗│牆面有滲水及│施工瑕疵│因窗戶與RC牆間│││戶下緣滲│油漆剝落││嵌縫未完全飽和│││水│││致有裂縫，風雨││││││較大時，水份沿││││││此縫隙進入，致││││││有滲水產生│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│10│3F正外牆│牆上有小孔洞│施工瑕疵│RC牆面與花崗石│││面│及垂直裂縫││不同材質間之介││││││面裂縫，孔洞及││││││裂縫建議以填縫││││││材料填補│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│11│3F窗戶上│有滲水產生│施工瑕疵│因窗戶與RC牆間│││緣│││嵌縫未完全飽和││││││致有裂縫，風雨││││││較大時，水份沿││││││此縫隙進入，致││││││有滲水產生│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│12│3F窗戶周│有滲水產生│施工瑕疵│因窗戶與RC牆間│││邊│││嵌縫未完全飽和││││││致有裂縫或4F陽││││││台防水層因材料││││││老化因素，風雨││││││較大時，水份沿││││││此縫隙進入，致││││││有滲水產生│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│13│3F主臥室│無網路專用配│施工瑕疵│現場勘查有電話│││牆面網路│線及插座││配線及插座│││線││││├──┼────┼──────┼────┼───────┤│14│4F前臥室│左上角及右上│施工瑕疵│屋頂防水層有破││││角天花版滲水││損或老化所引起│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│15│屋頂露台│女兒牆外抿石│施工瑕疵│抿石子特性會因│││地坪│子地坪有裂縫││溫度變而乾縮，││││││此因材料收縮所││││││致，可以防水材││││││料或填縫材料修││││││補施工│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│16│屋頂露台│屋頂露台磁磚│施工瑕疵│屋頂防水層有破│││地坪│地坪滲水││損或老化所引起│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│17│屋頂露台│女兒牆外露台│施工瑕疵│屋頂防水層有破││││地坪排水孔防││損或老化所引起││││水│││├──┼────┼──────┼────┼───────┤│18│1F至4F牆│牆面及油漆龜│施工瑕疵│原因可能為粉刷│││面│裂││等保護厚度不足││││││或配管位置未施││││││作於牆厚近中心││││││位置所產生││││││牆面龜裂雖水泥││││││粉刷牆面材料特││││││性之一，惟5年││││││屋即產生多數不││││││規則裂縫較少見│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│19│4F浴室天│電燈出線盒周│施工瑕疵│為4F浴室上面屋│││花版│邊天花版滲水││頂防水層有破損││││││或老化所引起│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│20│1F前臥室│右上角天花版│施工瑕疵│2F露台防水層有│││右上角天│滲水││破損或老化所引│││花版│││起│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│21│1F車庫鐵│樑柱滲水│施工瑕疵│原因為RF至1F之│││捲門左後│││水管有破損或接│││角樑柱│││頭有脫落情形│└──┴────┴──────┴────┴───────┘