裁判字號：最高法院87年台上字第1075號刑事判決
裁判日期：民國87年03月19日
裁判案由：強姦等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一○七五號
上訴人甲○○右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一五七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其友人及其外婆均居住在台南縣關廟鄉告訴人楊××（全名詳卷）住處附近，偶而前往其友人及其外婆處，而曾見告訴人，詎竟萌生強姦告訴人之犯意，而於民國八十五年十月二日凌晨三時三十分許，乘告訴人位於台南縣關廟鄉之住處大門未上鎖之機會，先行無故侵入告訴人上開宅內，嗣見告訴人已獨自沈睡，乃先以手撫摸告訴人之身體及胸部，告訴人因而驚醒，上訴人再以右手肘抵住告訴人之脖子之強暴方法，至使告訴人在體力不敵，且害怕其傷害家中之小孩之情形下，而不能抗拒，任其姦淫得逞。嗣上訴人於離去之際，見告訴人枕頭旁置放有皮包一只，乃另行基於為自己不法所有之意圖，而乘告訴人不及抗拒之情況下，取走告訴人之上開皮包，並將其內之現款新台幣一萬二千元取走，而後將皮包及其內之證件等物丟置在客廳後始離去等情。因而維持第一審論處上訴人搶奪部分罪刑之判決，駁回上訴人此部分第二審之上訴；強姦部分則撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人強姦罪刑，固非無見。
惟查㈠按告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。本件據告訴人於第一次警訊時稱「歹徒行竊後正要打開門離去時，我有看到他。因歹徒行竊時，我正在睡覺，家中沒有開燈，只有依稀看到他身高約一七○公分，右手腕包裹著紗布、壯碩、留西裝頭」（見偵查卷第十四頁）；於一審改稱「因歹徒一進門，我醒過來，他以手肘壓住我脖子時說『我好想你』之後，我就故意試探那人說『我認識你嗎』那人就點頭，剛好屋外水銀燈照進屋內，所以我看得很清楚，我確定我不認識那個人」（見一審卷第二十二頁），前後互不一致，究竟告訴人是否曾看清楚歹徒容貌？抑僅「依稀」看到歹徒「身高約一七○公分，右手腕包裹著紗布、壯碩、留西裝頭」等情狀？原審並未說明理由。又如告訴人於一審所指無訛，則原判決事實認定「嗣見楊××已獨自沈睡，乃先以手撫摸楊××之身體及胸部，楊××因而驚醒，甲○○見狀，遂以右手肘抵住楊××之脖子之強暴方法」，即難謂無採證不依證據之違法。㈡再據告訴人於第一次警訊時稱「因今（二）日凌晨三時二十分我發現有歹徒侵入我家」；於偵查中稱「八十六年十二月（按應為十月始正確）二日凌晨三時三十分我有去報案」（見偵查卷第八頁背面、第十四頁），如果無訛，歹徒侵入告訴人宅應在當日凌晨三時二十分之前，原判決事實認定上訴人「八十五年十月二日凌晨三時三十分許，乘楊××位於台南縣關廟鄉之住處大門未上鎖之機會，先行無故侵入楊××之上開住宅內，嗣見楊××已獨自沈睡，乃先以手撫摸楊××之身體及胸部」，已與卷內筆錄不符。同時，告訴人似未指歹徒先侵入其宅內，見告訴人沈睡始著手強姦，原判決憑何認定歹徒此項作為，判決理由並未說明，亦有理由不備之違法。㈢又原判決事實既認定「甲○○使楊××在體力不敵，且害怕其傷害家中之小孩之情形下而不能抗拒，因而任其姦淫得逞」，嗣又認定「甲○○於離去之際，乘楊××不及抗拒之情況下，取走楊××之皮包」，是否有矛盾之處？亦待一併查明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年三月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳宗鎮右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月二十三日Ｋ