裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2486號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2486號上訴人臺灣桃園地方法檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐 律師上訴人丙○○即被告指定辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第六０八號，中華民國九十八年四月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品拾貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌年，扣案附表四編號之甲基安非他命沒收銷燬之；扣案附表四編號～之物與丙○○連帶沒收；各次未扣案販賣毒品所得新台幣叁仟伍佰元，與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案附表四編號之海洛因沒收銷燬之；扣案附表三編號～之財物與丙○○連帶沒收。又販賣第二級毒品捌罪，均累犯，各處有期徒刑捌年；各次未扣案販賣毒品所得新台幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁拾年，扣案附表四編號之毒品海洛因及甲基安非他命應沒收銷燬之；扣案附表四編號～之財物，與丙○○連帶沒收；未扣案十二次共同販賣第二級毒品所得新台幣肆萬貳仟元，與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。另未扣案八次販賣第二級毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品拾貳罪，各處有期徒刑肆年，扣案附表四編號之甲基安非他命沒收銷燬之；扣案附表四編號～之物與甲○○連帶沒收；各次未扣案販賣毒品所得新台幣叁仟伍佰元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案附表四編號之海洛因沒收銷燬之；扣案附表四編號～之財物與甲○○連帶沒收。應執行有期期徒刑貳拾年，扣案附表四編號之毒品海洛因及甲基安非他命沒收銷燬之；扣案附表三編號～之財物，與甲○○連帶沒收；未扣案十二次共同販賣第二級毒品所得新台幣肆萬貳仟元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○、丙○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年訴字第一六一七號判處有期徒刑一年四月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院及臺灣桃園地方法院以九十二年度板簡字第三八七號及九十二年度訴字第九二四號判決判處有期徒刑六月及九月確定，前揭三罪經定應執行有期徒刑二年五月，於於九十五年七月十四日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○、丙○○二人係同居男女朋友，均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所列之第一級及第二級毒品，不得販賣及持有，二人竟基於共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡：
㈠自民國九十六年五月一日起，至同年六月七日止，為期六
週，乙○○持用其所有門號0000000000號行動電話與甲○○所有插用0000000000號門號之行動電話（手機IMEI序號為00000000000000號），為如附表一所示以通話或簡訊方式聯繫，洽購甲基安非他命之交易事宜，並以每週二次，每次以三千五百元（新台幣，下同）向甲○○購買約一公克之甲基安非他命計十二次。或由甲○○單獨或與丙○○同往台北縣新莊市○○路○○○號乙○○住處附近，交付甲基安非他命，並收取款項；或由乙○○至甲○○與丙○○位於桃園縣○○鄉○○街○○號四樓住處拿取甲基安非他命及付款。其中二次因甲○○不在住處，乃直接要乙○○逕行前往其上開住處向丙○○拿取毒品，再由甲○○去電予在家之丙○○，推由丙○○將重約一公克之甲基安非他命一包交予即將前來之乙○○，價款三千五百元則由其另向乙○○收取。嗣乙○○前來時，丙○○即依矚將重約一公克之甲基安非他命一包交付乙○○，而由甲○○另向乙○○收取價款三千五百元，合計此十二次共獲販毒所得四萬二千元。
㈡另於九十六年六月七日下午六時許， 許榮華 （綽號「大漢
華」）因需毒孔急，至甲○○前開住處附近以公用電話撥打甲○○行動電話，詢問是否售有第一級毒品海洛因，經甲○○表示可直接上樓購買，許榮華乃於當日晚間六時廿三分許至甲○○、丙○○上址四樓住處門前，向前來應門之丙○○表示欲向甲○○購買毒品海洛因之意，並將價款八百元透過鐵門門縫交予丙○○，再由丙○○返回屋內，將該販毒所得八百元置於臥室內床頭櫃上後，由甲○○將事先分裝完畢、重約零點一公克之毒品海洛因一包交予丙○○，再由丙○○透過鐵門門縫交付在外等候之許榮華，而共同販賣該包第一級毒品海洛因予許榮華。
㈢因台北縣政府警察局新莊分局員警於九十六年六月七日晚
間六時許，持法院核發之搜索票前往甲○○、丙○○上址住處搜索當時，巧遇上揭許榮華前來購毒，遂先埋伏至該址四樓至五樓之樓梯間查看，俟渠等交易完畢許榮華離開後，始於當日晚間六時五十五分許在該址實施搜索而查獲，並扣得渠等所有已分裝完成之第一級毒品海洛因四包、第二級毒品安非他命十五包；毒品殘渣袋三只、安非他命吸食器一組；即甲○○所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、分裝鏟三支、插用0000000000門號SIM卡之諾基亞牌行動電話一支（手機IMEI序號為00000000000000號）、監視鏡頭一個；及供販賣預備分裝之大分裝袋三十六只、中分裝袋二百三十一只、小分裝袋九百六十八只；暨方販賣予許榮華第一級毒品海洛因之所得八百元。
三、丙○○於九十六年六月七日晚間遭查獲後，其施用毒品部分之犯行，旋於翌日即遭檢察官向法院聲請觀察、勒戒獲准，入觀察、勒戒單位執行（至同年八月六日出所），甲○○則經交保候傳。詎甲○○前開行動電話雖經查扣，惟門號0000000000之SIM卡未扣案，其竟另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以同0000000000門號SIM卡插用於另支行動電話（手機IMEI序號為000000000000000號），為如附表二所示之通話或簡訊方式，續與乙○○聯繫，至同年七月七日止，為期三週，同以每週二次，每次一公克三千五百元至乙○○前開新莊市住處附近交易，計販賣甲基安非他命六次得款二萬一千元。嗣乙○○於七月廿二日搬遷至台北縣○○鄉○○路○段○○○號，甲○○另改以00000000000門號之行動電話，分別於同年八月十一日及十二日，與乙○○為如附表三所示之通聯後，二次在乙○○前開泰山鄉住處附近，同以每公克三千五百元之價格，販賣甲基安非他命予乙○○，得款七千元。嗣乙○○於同年九月十一日經檢察官傳訊請其說明與甲○○前開行動電話頻繁通聯緣由時，方查悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查本案證人乙○○及 吳韋翰 於檢察官偵查中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。且乙○○先於偵查中結證：其與二被告並不熟識，僅有以所有持用0000000000電話與被告甲○○之行動電話聯繫，係向之購買安非他命。丙○○曾接過其電話，亦曾陪同甲○○前來送交幾次毒品，及接手其購毒款項等情。然於原審經多次傳喚均規避到庭，經本院多次拘提、裁罰後，就本案事實均翻稱忘記，或稱遭檢察恐嚇、或稱其於檢察官偵訊時昏昏沉沉，不知道在講什麼？然經本院勘驗証人乙○○前開於偵查中之結証，檢察官庭訊語氣均屬平和，乙○○先胡亂陳述，並對一個多月間即與甲○○通聯達六十一次謊稱係請甲○○搬東西，或對有通話秒數記載之通聯稱找不到人未連繫等矛盾陳述，嗣經檢察官就其施用毒品除影響自身生活及販賣者毒害社會之事曉以大義後，乙○○即自為前述結証，既未經誘導，且其証述態度、語氣平和、內容詳實，是要無檢察官恐嚇或証人所稱昏沉之情（本院卷㈢九十九年六月廿九日勘驗筆錄）。又其於本院初次拘提到案時，曾表明因害怕不敢到庭（本院九十九年三月廿五日訊問筆錄），顯見証人嗣為翻稱否認、或佯稱忘記等之証述，確已受影響。參以乙○○與二被告既無其他私交，復無何仇隙，已無誣陷之理，且一個月多達六十餘通之通聯，更與常情有違，況被告甲○○曾供承前開通聯均係連繫毒品事宜，則以証人乙○○前於偵查中之結証，自較為可信，而有証據能力。另証人吳韋翰業於本案審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告及其辯護人就渠等陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，證人吳韋翰於偵查中所為証述，亦具有證據能力。
㈡再按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之
第三人，本質上屬於證人，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、之二分別定有明文。本案共同被告甲○○、丙○○於偵查中就對方所涉犯行之証述，雖亦屬被告以外之人於審判外陳述，惟渠等均經檢察官告知轉為証人及得拒絕証言之權利後，均為具結後証述，而檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，亦無顯有不可信之情況，是揆諸前開規定，本案共同被告二人對於對方所涉部分於檢察官前所為之陳述，應有證據能力。另本案共同被告甲○○、丙○○於警詢中對於對方所涉部分之陳述，其就有無共同販賣毒品之供述，核與審判中所為陳述有所不符，惟就渠等於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，當時亦較無來自同案被告或其親屬壓力而出於虛偽不實之指證，且無事後串謀而故為迴護被告之機會，復無其他證據證明上開證人之警詢筆錄有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是渠等陳述具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開規定、說明，渠等於警詢中之陳述具有證據能力。另法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。是依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告縱有於審判外陳述之瑕疵，亦應已治癒，而具有證據能力。本案共同被告甲○○、丙○○於本院審理中，均有命其到庭並提示同案被告之証言並告以要旨，而被告均答無意見（本院九十九年十月廿日筆錄第三頁），且辯護人於辯論終結前未再就證據能力部分表示意見，亦未聲請調查其他證據，是均已保障被告對於共同被告對質詰問機會，附此敘明。
㈢本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證
據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。
乙、實體部份：
一、犯罪事實二、㈠被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：
㈠、訊據被告甲○○、丙○○二人均否認有何販賣販賣毒品甲基安非他命予綽號「小兔」之乙○○之行為。被告甲○○辯稱其曾與綽號「小兔」之乙○○合資購買甲基安非他命共同施用，因其有認識之藥頭，乙○○乃要求代為引見，故其均係與乙○○相約後，再由被告與乙○○各自向藥頭購買所需毒品，並無販毒情事；而被告丙○○則辯稱：其因與甲○○為男女朋友，僅曾受甲○○之託拿過二次安非他命給乙○○，但其並不知道甲○○有無收錢，也無販賣情事各云云。
㈡、惟查，本案業經証人即毒品買受人乙○○於偵查中結證：其與二被告並不熟識，經男友 蔡嘉旭 介紹，約自今（九十六）年二月初始，都是以其持用之0000000000電話與甲○○聯繫，每個月花二萬多元在毒品上，約每週二次，有時更密集一點，向被告甲○○均是買安非他命，每次均買一克三千五百元，交易地點原是其住居之新莊市○○路○○○號十四樓之三的樓下，嗣七月廿二日其搬○○○鄉○○路○段○○○號四樓之後，即改到新住處樓下交易。其撥打甲○○電話時，丙○○曾接過電話，亦曾陪同甲○○前來送交幾次毒品，甲○○大多騎乘紅白色機車，有時則駕駛紅色汽車前來送交毒品，其錢即均交予機車後座或汽車駕駛座旁之丙○○或甲○○之友人，及接手其購毒款項（偵卷㈠第九六～九七頁；本院卷㈢九十九年六月廿九日勘驗筆錄第八～一一頁）等情。雖嗣証人乙○○於原審經多次傳喚均規避到庭，於本院亦經多次拘提、裁罰，惟就本案事實均翻稱忘記，或稱遭檢察官恐嚇、或稱其於檢察官偵訊時昏昏沉沉，不知道在講什麼。然經本院勘驗証人乙○○於偵查中之結証，檢察官庭訊語氣均屬平和，乙○○先胡亂陳述，然對一個多月間即與甲○○通聯達六十一次謊稱係請甲○○搬東西，或對有通話秒數記載之通聯稱找不到人未連繫等矛盾陳述，嗣經檢察官就其施用毒品除影響自身生活及販賣者毒害社會之事曉以大義後，乙○○即自為前述結証，既未經誘導，且其証述態度、語氣平和、內容詳實，要無檢察官恐嚇或証人所稱昏沉之情（本院卷㈢九十九年六月廿九日勘驗筆錄）。又其於本院初次拘提到案時，曾表明因害怕不敢到庭（本院九十九年三月廿五日訊問筆錄），顯見証人嗣為翻稱否認、或佯稱忘記等之証述，確已受影響，而無足採信。參以乙○○與二被告既無其他私交，復無何仇隙，業據渠三人供証一致在卷，則乙○○自無誣陷之理，且 衡以渠 等既無其他往來，則僅自五月一日至六月七日查獲之一個多月期間，雙方通訊往來高達如附表一所示之六十一次，被告丙○○供承乙○○均以電話與甲○○聯絡交易安非他命（原審卷㈠第六三頁訊問筆錄）；被告甲○○亦供承與乙○○通聯頻繁就是拿安非他命（原審卷㈡第一三六頁審判筆錄），核與乙○○於偵查中結証通聯即係為毒品交易，自可堪採信。
㈢、且查，被告丙○○自始於警訊除坦承查獲前方代甲○○交毒品、收款八百元，販售毒品予綽號「 大漢華 」外，並供陳：其男友甲○○有販賣一級毒品海洛因及二級毒品安非他命給不特定人，有時是其與甲○○一起將毒品送交購買者，有時是購買者親自前來渠等遭查獲住處向甲○○購買，再由其出面將毒品轉交給購毒者。平均每日販賣二～三次，毒品來源由甲○○負責，購毒者均是與甲000000000000號電話聯繫（偵卷㈠第三八～四０頁調查筆錄）。於原審亦先後供承：知道男友甲○○在販毒，有賣安非他命給綽號「小兔」，就是乙○○，乙○○都會打電話給甲○○，有時候來家裡拿，甲○○有時也會叫我幫忙把安非他命拿給乙○○，有幾次幫甲○○交安非他命給乙○○，因乙○○都與甲○○約在外面。有二次是在家接到甲○○來電說乙○○等一下會到家裡來拿東西，叫我先拿給 林俞延 ，錢他再跟乙○○收，那二次甲○○回來會說乙○○跟他拿安非他命的錢3500元已收了（原審卷㈠第六二～六六頁訊問筆錄）；甲○○確實有賣安非他命給乙○○，其中兩次是透過其交毒品給乙○○，且該二次其均知毒品是甲○○賣給 林廷 的（原審卷㈠第一００頁訊問筆錄）；有幫甲○○拿毒品給乙○○，交給乙○○二次，知道交的是安非他命（原審卷㈡第七九頁審判筆錄）；在法院受命法官前所述是實在的，我曾經拿過毒品給乙○○沒錯，他們金額是多少、有沒有金錢的收受我不知道。我有交付毒品給乙○○，我知道交的是安非他命。二次交安非他命給乙○○的時間真的想不起來（原審卷㈡第一八三、一八七、一八九頁審判筆錄）等語。是丙○○前開多次供証被告甲○○有多次販賣安非他命予乙○○，並自白其曾送交毒品，亦曾中二次在家候乙○○取毒品係經甲○○指示由其在家候乙○○前來取毒品，再由甲○○另行收款等情一致在卷，並與証人乙○○前開結証大致相符，參以曾前往被告等住處購買之証人吳韋翰亦結証：其本身未與丙○○接洽買賣毒品事宜，但曾親見丙○○拿毒品出去給別人（偵卷㈠第一０六頁訊問筆錄）一節，自可堪認甲○○與丙○○確係共同為販賣毒品行為。
㈣、又被告甲○○於原審先對檢察官起訴販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分全部認罪，但又稱僅在六月七日查獲前，在其住處販賣三～五次予乙○○，被查獲後即未曾再與乙○○連絡過（原審卷㈡第七八～八一頁審判筆錄）；其於九十六七月廿三至八月卅一日有另以其0000000000號行動電話與乙000000000000之門號連繫，另於同年五、六月間以0000000000號門號與乙○○六十餘通通聯頻繁就是拿安非他命，旋又翻稱未販賣毒品予乙○○，是互相調貨；或是二人合資購買，乙○○陪其同去藥頭處，由其先出錢購買，乙○○先拿一公克，事後再給一公克的錢三千五百元；或雖有拿安非他命三至五次，每次一公克三千五百元予乙○○，交付地點在其龜山住處，或乙○○新莊住處，有時是藥頭陪同前去，未曾要丙○○代交毒品予乙○○，丙○○亦未陪同其前去送交毒品（原審卷㈡第一三五～一四０頁審判筆錄）；至本院則供稱：每次乙○○需要毒品時，都會叫我幫他叫藥頭，我幫她聯絡藥頭到她住處樓下，我也到她家樓下，再叫她下來。她跟藥頭買她要的毒品，我買我需要的（本院卷㈠第八一頁反面準備筆錄）各等語，是被告等對究係販售毒品予乙○○、或互相調貨、或合資購買、或僅代為連絡各自買受？買賣連絡次數？交付毒品地點究只在其住處、只在乙○○住處、或二人之住處或藥頭處？前後供述不一，已難採信。且如甲○○業已陪同乙○○至藥頭處購買，則乙○○嗣當可自行向藥頭購買即可，又何須再經甲○○？且販售毒品，無不隱密行蹤以防查緝，又焉有任甲○○帶人前往或隨甲○○與人碰頭？乃被告甲○○前揭辯稱合資購買、陪同購買、調貨或代墊款等情節，既與其同居女友丙○○供証不符，顯均係飾卸之詞，要難採信。
㈤、末查，本案二被告均自承同居時無工作、復無何收入，甚至連生活費均須向家人索取（偵卷㈠第七二頁第一八行、第七五頁第第三～十行訊問筆錄）；且二人又均施用毒品（偵卷㈠第七０～七一、七三頁訊問筆錄）；本次遭查扣毒品，丙○○供稱：海洛因是二人共同出資，其出資二萬元購買而為共有，安非他命則由甲○○自行出資買入，亦為共有，販入時毒品均已分裝（偵卷㈠第七一頁訊問筆錄；原審卷㈡第一八五頁審判筆錄），甲○○則稱：海洛因及安非他命是二人合資十萬元一起購買，販入時未分裝，係販入後自行分裝施用（偵卷㈠第七四頁訊問筆錄；原審卷㈡第一七九頁審判筆錄）；如非販毒謀利，則二人何以維生？又何能共同出資十萬元巨款買受毒品施用？另如前所述，丙○○或有與甲○○外出送交安非他命予乙○○，或於住處依矚候乙○○前來取安非他命，而為買賣毒品之交付行為。參以，如前所述，甚連証人吳韋翰亦曾親見被告丙○○外出送交毒品；及被告甲○○向乙○○收取販毒價款返回後，尚均會告知丙○○毒款已收取，足証被告二人有共同販賣甲基安非他命予乙○○之犯意聯絡及行為分擔，此部分二人販賣毒品事証已臻明確，犯行均堪認定。至被告二人嗣於本院否認前開與乙○○交易之犯行，或甲○○辯稱係與乙○○合資購買甲基安非他命，或迴護被告丙○○稱其未曾代為交付毒品；暨丙○○辯稱其雖代交毒品予乙○○，但不知甲○○與乙○○間有無涉及金錢買賣各云云，顯係飾卸、迴護之詞，均無足採。
㈥、本案雖被告二人與乙○○間確有多次買賣第二級毒品安非他之犯行，然交易次數為何？與甲○○同居女友丙○○供承甲○○每日有賣一、二次毒品；而証人乙○○則証陳：其自九十六年二月初時即開始向甲○○購毒，各次確切時間雖無法確定，然或稱每月花費於毒品二萬多元、或每週二次，或更密集，及每次是購買一公克三千五百元等均非確切之次數。惟就二被告於本案被查獲之九十六年六月七日前，依卷附乙○○所使用之0000000000門號與甲○○所使用之0000000000門號通聯記錄所示（偵卷㈡第七六～七七頁），如附表一所示，自九十六年五月一日至六月七日止，即計有六十一通之雙方通聯（包含簡訊）紀錄，然對檢察官起訴九十六年二月初起至同年四月卅日止之通聯紀錄，則付之闕如；且細譯前開為期六週之通聯記錄，每週少則四通，多則高達三十一通，雖因未聲請監聽，而無交易內容之通聯內容，乃依「罪証有疑，利於被告」之証據法則，並依前開經查証之乙○○於偵查中結証依最有利被告之認定，採以每週二次，每次以三千五百元向被告購買一公克安非他命之事証，六週計十二次，共同販賣四萬二千元之安非他命予乙○○。
㈦、此外，復有被告二人經查獲時，在渠等住處查獲並經被告甲○○供承：為避警方查緝之監視鏡頭一個、供分裝毒品之電子磅秤一台、藥鏟三支及分裝袋小袋968只、中袋231只、大袋36只；及未分裝安非他命一大包（34.8公克)、已分裝安非他命十四包（0.11～0.25公克不等）；暨供連絡毒品交易之行動電話一具等物，扣案足資佐証，是被告二人先後十二次共同販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事証，至臻明確，犯行均堪認定。
二、犯罪事實二、㈡被告二人共同販賣第一級毒品海洛因予許榮華部分：
㈠、本案經訊被告甲○○、丙○○二人固均坦認於九十七年六月七日下午六時廿三分許，在其二人位於桃園縣○○鄉○○街○○號四樓住處門口前，由被告甲○○將毒品海洛因一包交由被告丙○○轉交予在門前等候之綽號「大漢華」許榮華，且由丙○○自許榮華之手收得現金八百元。然均辯稱該八百元係許榮華償還因賭博積欠甲○○之款項，非購毒代價，係許榮華當場表示毒癮難當，央求甲○○幫忙，甲○○方隨手將一包海洛因殘渣袋無償轉許榮華暫解毒癮云云。
㈡、經查，被告丙○○業於警詢自白：許榮華當時是向甲○○購買以八百元購買一包海洛因，由其代替甲○○將毒品轉交給許榮華，而甲○○人在臥室內，因此其便直接將八百元置放於臥室床頭櫃上，警方於臥室床頭櫃上查扣之八百元即是當日販毒所得等語（偵卷㈠第三七～三九頁調查筆錄）。另於原審中亦先後証稱：知男友甲○○在販賣毒品，當天「大漢華」按門鈴找甲○○，甲○○叫我拿一包夾鏈袋裝的東西給他，知道給的是毒品；「大漢華」部分我承認有拿一包毒品給他，當天是甲○○叫我拿給他的（原審卷㈠第六０～六一頁、第一二一頁準備筆錄）；當時天色昏暗，其未看清楚來人，但當日僅有一人前來找甲○○拿毒品，該人按電鈴說要找甲○○，其代交毒品海洛因後沒多久警察就來了；當日是其交海洛因毒品予「大漢華」，即當庭許榮華；有交付毒給「大漢華」，知道交的是海洛因（原審卷二第七四頁、七九頁、第一八七頁審判筆錄）等語。核與証人許榮華於原審結証：其綽號為「大漢華」，當日其係在甲○○住處樓下打公用電話，電話中稱要八百元「東西」，因為其只吸食海洛因，故講八百元的東西，甲○○即知是買海洛因，而向甲○○拿八百元海洛因，約０．一公克，是以透明夾鏈袋包裝（原審卷㈠第六六頁～七一頁審判筆錄）一情。並與証人即現場查獲員警 余遠廷 結証：當 日渠 等在樓梯口埋伏時，見有個男子按甲○○家裡的電鈴，丙○○開內門，該男子即從鐵門的鐵欄杆的縫隙把錢塞進去交給丙○○，丙○○即轉身進入屋內，沒多久之後就交了一包物品給該名男子，當時因樓梯間的電燈被渠等切掉，但依室內照出來的燈光，可以看到她是交一小包透明夾鏈袋的東西給該男子，該男子拿取後並立即下樓離去。嗣後查知該男子是許榮華，綽號「大漢華」。嗣入內搜索有在臥室的床頭櫃扣到八百元，丙○○當場供稱即為方才販毒所得等情（原審卷㈡第六～一五頁審判筆錄）等情，均相一致，乃甲○○確有經由丙○○交付許榮華約０．一公克海洛因，並收取價款八百元而共同販賣毒品海洛因一情，已堪採認。至被告甲○○辯稱查扣之八百元係許榮華償還其之賭債云云，雖經許榮華先迴護同稱係賭債，然於經與被告甲○○隔離後陳述之賭債情形完全不符後，幡然稱不再為偽証，並結証係因之前經甲○○要求如經法院傳証，須為其稱八百元係還其賭債，以幫其脫罪，惟未套好等語在卷（原審卷㈠第七三頁審判筆錄）。乃許榮華初始為被告甲○○証稱係賭債云云，既係事前串証迴護之詞，益足証被告甲○○所辯賭債一節，顯係飾卸之詞，是二人嗣辯稱未販賣毒品海洛云云，自均無足採。此外，復有警員於被告屋內臥室床頭櫃上查扣之販賣所得八百元及如附表二所示經送法務部調查局鑑定（合計淨重五點八二公克，空包裝袋總重一點二七公克，純度五十七點五八％，純質淨重三點三五公克）之第一級毒品海洛因四包，及為規避執法人員查緝設置監視鏡頭，暨供販賣毒品用所用之行動電話、電子磅砰、藥鏟、分裝夾鏈袋等物扣案足資佐証，是被告二人此部分共同販賣第一級毒品海洛因之事証，至臻明確，犯行均堪認定。
三、犯罪事實三、被告甲○○單獨販賣甲基安非他命予乙○○部分：
㈠、承前開卷附被告甲○○持用之0000000000門號，與乙○○持用之0000000000門號，自被告甲○○前案遭查獲經交保後之六月十一日至七月七日止，雙方仍有如附表二所示為期三週，高達二十九通之通聯（包含簡訊）紀錄（偵卷㈡第八八頁）。及証人乙○○前開於同年九月十一日於偵查中仍結証每週二次，每次一公克三千五百元之購買毒品事實，甚且其於七月廿二日自新莊市搬遷至泰山鄉新址，及被告甲○○更換手機門號，仍証稱被告甲○○有將毒品送至其泰山鄉新居附近交付；及被告甲○○亦坦認0000000000號行動電話為其所持用（原審卷㈡第八一頁審判筆錄）；暨其前開門號行動電話於同年八月十一及十二日，如附表三所示，亦有四通通聯紀錄往來（偵卷㈡第六八、六九頁），依同上証據法則，足認乙○○於六月十一日至七月七日，為期三週，計六次向被告甲○○購買安非他命二萬一千元，及於八月十一及十二日各向被告甲○○購買安非他命一次，計七千元。被告甲○○辯稱其自前案於六月七日經警查獲後，即未曾再與乙○○有何聯絡，自不可能再為販賣安非他命云云，既與前開通聯事証及証人乙○○所証不符，自無足採。
㈡、另查，被告丙○○於六月七日，晚間遭查獲後，其施用毒品部分之犯行，旋於翌日即遭檢察官向法院聲請觀察、勒戒獲准，入觀察、勒戒單位執行，並至同年八月六日方釋放出所，此有本院被告前案紀錄表及六月八日檢察官訊問偵查庭之點名單（偵卷㈠第六九頁）各一件在卷可按。則被告丙○○於八月六日前既均在所執行觀察、勒戒，自無可能再與被告甲○○為何販賣毒品犯行。至其八月六日出所後，依被告丙○○陳稱，其出所後即下南部，未再與被告甲○○聯絡（原審卷㈠第五五頁訊問筆錄）一節，核與其因已未住居原址，原審法院傳拘無著，經通緝拘到案，亦有通緝書一件在卷可按（原審卷㈠第三二頁）。是亦無其他事証足認其仍有與被告甲○○共涉販賣毒品犯行，是自六月七日本案遭查獲後，乙○○續向被告甲○○購買毒品之犯行，應認僅係被告甲○○一人單獨所為，而與被告丙○○無涉。
四、綜上各節，被告甲○○與丙○○二人基於共同意圖營利，於犯事實實欄二㈠及㈡而有共同販賣第二級毒品甲基安非他命計十二次予乙○○、另共同販賣第一級毒品海洛因一次予許榮華；暨被告甲○○另於犯罪事實欄三單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○八次等之事實，事證均臻明確，二人犯行洵堪認定，自均應依法論科。
五、核被告甲○○、丙○○所為，二人於犯罪事實二、㈠及甲○○於犯罪事實三，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另二人於犯罪事實二、㈡則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告二人於犯罪事實二、㈠及㈡之販賣第一、二級毒品罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告所犯前揭販賣第一、二級毒品犯行，其持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯廿次單獨或共同販賣第二第二級毒品罪及一次共同販賣第一級毒品罪，與被告丙○○所犯十二次共同販賣第二級毒品罪及一次共同販賣第一級毒品罪，分係犯意各別，行為不同，均應予分論併罰。被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反毒品危害防制條例等三案件，經定應執行有期徒刑二年五月，於於九十五年七月十四日假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，並應依刑法第四十七條第一項之規定加重其餘法定刑。而被告丙○○於偵、審中均曾就共同販賣第一級毒品海洛因予許榮華及共同販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實自白在卷，則應依毒品危害防制條例第十七條第二項之定規定，減輕其刑。
六、原審論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決犯罪事實二、㈠係記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分，犯罪事實二、㈡則是販賣第一級毒品海洛因予許榮華部分。惟於論罪科刑欄卻誤載被告就犯罪事實二之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而惟於罪事實二之㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有違誤。⒉原判決於理由欄就二被告或共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之次數認定，既已載明偵查卷附僅五月至八月之通聯，及期間二人密集通聯次數，然猶依乙○○所述自九十六年二月初起，及每週僅交易一次之認定，採証容有未當。⒊原審未注意及被告丙○○於九十六年六月七日經查獲時，即經聲請入所執行之觀察、勒戒，至同年八月六日方始出所，則該段期間其既在所執行，自無可能與被告甲○○共犯販賣毒品犯行，原判決未予排除丙○○於該期間內之犯行，並仍與甲○○同列共犯，則有未洽。⒋原判決不及依新增毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，為曾於偵、審中均自白犯行之被告丙○○為減刑之適用，容有未洽。⒌原審未注意及本案扣案物品均係於九十六年六月七日查扣，則前開扣案物品，即與被告甲○○於同年月十一日至八月十二日間販賣第二級毒品之犯行無涉，原判決未予區隔，於主文對查獲另為販賣之犯行，亦併為沒收之諭知未洽。⒍另就被告甲○○單獨販賣第二級毒品予乙○○部分，就各次販賣所得，未從屬於各次犯行為沒收諭知，而以各次總額一次諭知沒收（原判決第二頁第九～一一行），亦有未合。⒎原判決於理由沒收欄論列沒收時，就附表編號所示之物與附表編號不符（原判決第廿行以下，如夾鏈袋、監視鏡頭、手機等）。⒏本案扣案未經使用之大、中、小型夾鏈袋（原判決附表編號九～十一），係犯分裝毒品販賣預備之物，既尚非供犯罪使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，原判決併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收不當。公訴人就被告二人共同販賣第二級毒品予乙○○，就原審判處被告甲○○單獨或共同販賣計廿八次及被告丙○○共同販賣二次以外經諭知無罪部分上訴，如前所述，除本案前開論列被告丙○○實係共同販賣十二次以外，其餘仍未舉確切事証，使法院得有罪心証，乃部分上訴無理由；另被告二人空言否認販賣犯行上訴，亦無理由，惟原審判決既有前揭可議，自屬無可維持，仍應由本院撤銷改判。
七、爰審酌爰審酌被告甲○○有強盜、竊盜、恐嚇、槍砲、毒品等前科紀錄；被告丙○○亦有詐欺、毒品等前科紀錄，二人之品性、素行非佳，且年輕力壯，不思戮力工作謀財，竟為謀私利，而為販賣毒品之動機、手段、方法，擴散毒品嚴重損及國民健康及社會治安，兼衡被告二人販賣毒品之次數、每次販賣之數量、所得金額、二人參與販賣毒品之分工程度，被告甲○○犯後一再飾詞否認犯行，顯無悔意，被告丙○○犯後態度反覆等一切情狀，惟就二人販賣第一級毒品海洛因予許榮華部分，僅一人次，且販賣數量僅０．一公克，所得八百元，屬數量微少之零星販賣，此與動輒一次數百公克大量販賣第一級毒品之情形不同，綜合其犯罪情狀以觀，倘科以最低法定刑即無期徒刑，仍屬過重，而有情輕法重之憾，是堪認被告二人共同販賣第一級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑，而就二人所犯各罪各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑，以資懲儆。
八、本案扣案如附表四編號所示之海洛因四包、及編號所示之甲基安非他命十五包，均係違禁物，不論屬於犯人與否，均應依法諭知沒收銷燬。附表四編號所示分別供盛裝毒品海洛因及甲基安非他命之用之透明夾鍊袋四只及十五只，均係用於包裝、藏置該四包海洛因及十五包甲基安非他命，且具有防止海洛因及甲基安非他命裸露、逸出、潮濕及便於攜帶之功能；編號之電子磅秤及藥鏟係供計量及分裝販賣之毒品之用；編號之監視鏡頭，則係用以探查監視以躲避執法人員追緝，併防販毒犯行曝光之用；編號之行動電話一具則為被告甲○○所有，持以插用0000000000號門號SIM卡（SIM卡係被告甲○○父親申辦，非甲○○所有，不為沒收宣告），以與乙○○、許榮華聯繫販毒事宜之用，且以上物品均為被告甲○○所有，業據被告二人供承在卷。又編號現金八百元，亦為被告二人販賣毒品海洛因予許榮華之所得財物，是均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別於二被告共同販賣第一、二級毒品之項下，宣告連帶沒收之。另編號～之各型未經使用之夾鏈袋，則係供被告二人分裝毒品供販賣預備之用，亦均為被告甲○○所有，並據其供明在卷，則應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，亦分別於二被告共同販賣第一、二級毒品之項下，宣告連帶沒收。又被告二人各次共同販賣第二級毒品或被告甲○○各次單獨販賣第二級毒品所得各三千五百元之販賣款項，因未扣案，則應於各次共同販賣項下為連帶沒收或各次單獨販賣項下為沒收之宣告，且如全部或一部不能沒收時，分別諭知連帶或單獨以其財產抵償之。至另警方於被告二人住處扣得之殘渣袋三包、吸食器一組，則係二被告施用毒品所用之物，與本案販賣犯行無關，乃不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○與丙○○於上揭九十六年二月初某日起至同年八月十二日止販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之部分，總販賣次數係達五十二次，且均係共犯，是就本院前揭認定二被告自九十六年五月一日起，至同年六月七日止，所犯十二次共同販賣第二級毒品罪、及被告甲○○另於查獲後又自同年六月十一日起，至八月十二日止，單獨八次販賣第二級毒品罪予乙○○以外之其餘部分，亦共同犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。㈡被告甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命予他人之犯意聯絡，自九十六年三月或四月間某日起至同年八月三日止，同以其持用0000000000號及0000000000號行動電話門號為對外聯繫之工具，而由持用0000000000號門號之吳韋翰去電向甲○○表示欲購買毒品海洛因或甲基安非他命，雙方談妥後，即相約在甲○○位於桃園縣○○鄉○○街○○號四樓住處、或在台北縣新莊市民安國小旁見面交易，雙方交易次數約達十六次，因認被告甲○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項及同條第二項之販賣第一、二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
三、檢察官認被告二人就上揭㈠部份，被告甲○○另犯有三十二次共同販賣第二級毒品罪及被告丙○○則另犯有四十次之販賣第二級毒品罪，其主要論據僅依證人乙○○於檢察官偵查中證述每週二次交易，而估計九十六年二月至八月為期廿六週，起訴買賣五十二次固非無據。惟如前述，証人乙○○之前揭証述確定的有其僅施用安非他命單項毒品，每次購買一包一公克三千五百元，其購買毒品次數，則有月花費二萬多元、每週二次或更密集等不同陳述，惟其既與被告均稱以電話連繫交易，則自應佐以通聯為証。經查，本案卷附乙○○所持用0000000000號行動電話與甲○○所持用0000000000號及0000000000號行動電話門號之通聯紀錄，如附表一～三所示，僅於九十六年五月一日至六月七日及同年六月十一日至八月十二日，其餘均付之闕如。而附表一於被告經警查獲前即高達六十一次通聯，每週少則四次，多則三十一通，均高於每週二次，雖証人乙○○或稱有更較每週二次密集，是依最有利被告之每週二次計算，被告甲○○、丙○○共同販賣次數，應僅採認十二次。另如前所述，被告丙○○於九十六年六月七日至八月六日間，係在所執行觀察、勒戒，自無可能再為販賣犯行。至被告甲○○於經警查獲後，再與乙○○之聯繫，依附表二、三通聯紀錄所載，及同上採証，亦僅得認列其另單獨販售八次毒品，均如前開有罪部分論述。此外，公訴人既未提出其他積極事証，自難單憑推估認被告販賣二級毒品犯行。是除本案上揭認定被告二人共同販賣第二級毒品予乙○○或被告甲○○單獨另行販賣第二級毒品予乙○○之犯行外，揆諸前開判例說明，應認無法證明二被告另涉有檢察官所指其餘犯行，乃事証不足，此部分自應為被告二人均無罪之判決。
四、檢察官認被告甲○○就上揭㈡犯販賣第一級毒品罪及犯販賣第二級毒品罪予吳韋翰約計十六次部分，其主要論據無非以吳韋翰於檢察官偵查中之證詞及雙向通聯紀錄為據。然訊據被告甲○○否認有何販賣毒品海洛因或甲基安非命予吳韋翰之行為。而吳韋翰雖於偵查中證稱：曾跟甲○○買過毒品，海洛因及安非他命都有，都是使用「0000000000號」行動電話門號與甲○○聯繫交易，而甲○○的門號我都存在該支行動電話之電話簿內，應該是自九十六年三、四月份開始，至同年八月廿六日）前，一次幾乎都是買兩種，但也有只購買單一種類，幾乎都是在假日的時候交易（偵卷㈠第一０四～一０六頁訊問筆錄）。惟據卷附吳韋翰之0000000000號與甲000000000000及00000000000門號間之雙向通聯記錄顯示，其中九十六年五月起至七月間，全無任何通聯記錄，八月間亦僅二日及三日互有通聯。另雖吳韋翰嗣於本院結証：其前於偵查中所稱假日，因其在當兵，故亦含有非週末或國定假日之軍方特別假或榮譽假，其雖可確定有向被告購買毒品，但有時只買一種，有時買二種，至八月二日或三日亦無法確定究係購買何種毒品（本院卷㈢九十九年六月十七日審判筆錄第一一～一二頁）等語，然仍無法確認其購買毒品種類。是綜上所述，証人吳韋翰雖得確証其有向被告甲○○購買毒品，然既無法確認係購買一種或二種毒品，或係購買何種毒品，事涉被告究係涉犯毒品危害防制條例之罪名？自無從任意推估，而為被告甲○○不利之認定。此外查無其他證據足認被告甲○○究涉販賣第一級或第二級毒品之犯罪事實，公訴人此部分之起訴，既乏確切事証及罪名，自應認此部分事証不足，無法證明被告甲○○涉有檢察官所指犯罪事實，而應為被告甲○○無罪之判決。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國九十九年十一月十日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國99年11月12日附錄：本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。