裁判字號：最高法院100年台上字第732號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告李坤宗上訴人（被告）廖欣儀選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審判決（九十八年度上訴字第二四八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李坤宗無罪（被訴販賣第一、二級毒品予 吳韋翰 ）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（李坤宗販賣第一、二級毒品予吳韋翰）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告李坤宗基於共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人之犯意，自民國九十六年三月或四月間某日起至同年八月三日止，以其持用之0000000000號及0000000000號行動電話為對外聯繫之工具，而由持用0000000000號行動電話之吳韋翰（更名為 吳昇浩 ）去電向李坤宗表示欲購買海洛因或甲基安非他命，雙方談妥後，即相約在李坤宗位於桃園縣龜山鄉住處、或在台北縣新莊市（改制後為新北市 新莊區 ）民安國小旁見面交易，交易次數約達十六次，因認李坤宗此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項及同條第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明李坤宗犯罪，因而撤銷第一審諭知此部分無罪之判決，仍為無罪判決之諭知。固非無見。
惟按：㈠第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。本件第一審就李坤宗被訴販賣第一、二級毒品予吳韋翰部分判決無罪後，檢察官不服提起上訴，原審經審理結果，認不能證明李坤宗此部分犯罪，第一審判決並無不當，依法即應維持第一審諭知此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。乃竟無端撤銷第一審諭知此部分無罪之判決，另為無罪之諭知，於法自有違誤。㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決係據卷附證人吳韋翰與李坤宗上述行動電話間之雙向通聯紀錄顯示，其中九十六年五月起至七月間，全無任何通話，八月間亦僅二日及三日互有通聯；及吳韋翰雖證稱其有向李坤宗購買毒品，但無法確認係購買海洛因或安非他命，因而為李坤宗有利之認定等旨。然查：李坤宗於第一審審理時曾坦承販賣第一、二級毒品予吳韋翰（見第一審卷㈡第七八頁正、反面）；承辦員警並在李坤宗住處扣得其所有之海洛因四包、安非他命十五包、電子磅秤一台、分裝鏟三支及供販賣預備分裝之大分裝袋三十六只、中分裝袋二百三十一只、小分裝袋九百六十八只等物。而依吳韋翰於檢察官訊問時結證所稱，其係透過陳福生認識李坤宗，亦經由陳福生知道李坤宗有賣毒品，始向李坤宗購買。其是以行動電話與李坤宗聯繫交易，李坤宗會約在其新莊宏慶街住處附近或在新莊民安國小旁之大水溝見面交易，自九十六年
三、四月開始，至一個月（九十六年八月二十六日）前，每次幾乎都是買海洛因及安非他命兩種，但偶而祇購買單一種類。其現在當兵，幾乎都是在假日時聯絡購買毒品等語（見偵查卷㈠第一○五頁）；且其於原審亦到院為相同之證述，另並證稱：「通聯紀錄所以顯示在週四或週五亦會與李坤宗通話，是因為軍中放特別的假，比如榮譽假。原則上都在週六或週日買，不然就在放榮譽假的時候跟他買，但比較少。在九十六年五到七月間所以沒有與李坤宗通聯，是因為當時我的電話掉了，當時我改用別支電話聯絡李坤宗。」等語（見原審卷㈢第三八頁正、反面）。如果均屬無訛，則吳韋翰於九十六年三、四月至八月間，是否仍在軍中服役？服役期間曾否於週末、週日外出休假？曾否或何時獲榮譽假外出？均與吳韋翰所證述，外出時即向李坤宗購買第一級及第二級毒品之犯罪事實有關。原審非不得向其服役單位函詢，並與卷附之通聯紀錄互為對照，以查明事實真相。又吳韋翰之電話於上開時間究有無遺失？有無向電信業者申請停話？有無再申請其他行動電話使用？亦均攸關李坤宗有無販賣毒品事實之認定，原審亦非不得就此重要事項向相關電信業者查詢，資為認定事實之參考。乃原審悉未詳查，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。李坤宗於第一審審理時既曾一度坦承販賣第一、二級毒品予吳韋翰，核與吳韋翰所證其有向李坤宗購買海洛因及安非他命之情節大致相符，且又在李坤宗住處扣得上述海洛因、安非他命、供販賣之電子磅秤、分裝鏟及供販賣預備之大、中、小分裝袋等物，則倘李坤宗與吳韋翰於上開期間確有電話通聯紀錄無誤，能否僅因吳韋翰於原審改稱其無法確認係購買海洛因或安非他命云云，即謂無從認定李坤宗有上述犯罪事實，尚非全無研求之餘地。究竟實情如何，基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未詳為勾稽，以釐清真相，即遽行判決，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人即被告李坤宗上訴意旨略稱：㈠依 林俞廷 之證言，若每月花於毒品之費用，為新台幣（下同）二萬多元，則一次購買一公克毒品之費用為三千五百元，購買六次之費用，為二萬一千元，而上開期間約為一個半月，以每月六次計算，一個半月之期間，僅約九次左右。此一計算方式，於伊更為有利。原判決未依此方式採計，豈非不符「罪證有疑，利於被告」之證據法則？㈡如原判決附表四（下稱附表四）之物品均無法證明與伊販賣第二級毒品予林俞廷有關聯性，而原判決附表三（下稱附表三）為雙向通聯紀錄，全部編號僅㈠至㈣，何來編號㈢、㈤至之財物得以沒收？原判決宣告安非他命沒收銷燬；附表三編號㈢、㈤至之物與廖欣儀連帶沒收，認定之事實與卷附事證矛盾不合。㈡林俞廷於偵查中之供述，係由檢察官單獨訊問，未賦予伊行使反對詰問之權，伊基本訴訟權顯遭剝奪，林俞廷於偵查中之供述應無證據能力。㈢綜觀全卷，關於林俞廷所稱之交易，並無交易客體「甲基安非他命」扣案，如何得以認定確有該次交易？亦如何認定該次交易客體確為甲基安非他命？況甲基安非他命與安非他命不同，如何得認交易對象為「甲基」安非他命？原判決僅憑林俞廷之片面供述，即臆測其販賣安非他命十二次，適用法則不當。㈣原審採取廖欣儀於第一審之供述為證據，並未踐行證人之調查程序，使廖欣儀立於證人之地位而為陳述，並賦予伊詰問之機會，所踐行之訴訟程序違法。㈤原審依據廖欣儀所供「李坤宗回來會講，林俞廷跟他拿東西，錢已經收了，就是三千五百元」，而認定伊有向林俞廷收取代價三千五百元，惟廖欣儀所陳係傳聞證據，應無證據能力。㈥關於 許榮華 所稱之交易，並無所謂海洛因扣案，如何得以認定該次交易之客體為法律所禁止之海洛因？況廖欣儀於自白後，亦否認其自白之真實性。自應以伊所稱許榮華是前來清償賭債，較為可採。㈦依林俞廷所證，其每次購買安非他命一公克，可施用一星期，則伊怎可能每星期購買二次毒品？而林俞廷於九十六年八月十一日及十二日與伊均有聯絡，原審即認定此二日均有交易毒品情事，有判決理由不備之違法。㈧倘原審認李坤宗販賣毒品之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以包括之一罪，惟原審一罪一罰，顯有不適用法則或適用法則不當之違法云云。上訴人（被告）廖欣儀上訴意旨則略稱：㈠林俞廷已證稱未曾與其談論交易之重量、價格及地點，本件亦無其與李坤宗就販毒所得朋分之證據，則縱使其曾經接電話，並受託交付毒品，亦僅成立幫助犯。㈡林俞廷於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」，原判決未加論述，即以林俞廷偵查中之證詞較為可採，並認定有證據能力，難謂無判決不備理由之違法。㈢其雖曾自白交付毒品予許榮華，但許榮華已證稱交付毒品及收受金錢者係李坤宗，證人 余遠廷 亦表示看不清楚交易情形，則此部分僅有其於第一審之自白，並無其他積極證據，原判決予以論罪，有判決理由不備之違法。㈣其已於警詢及第一審審理時自白犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，顯有違誤。㈤其本身有施用毒品，故能否因其與李坤宗共同出資購買安非他命或海洛因，即論斷其有共同販賣之營利意圖，非無疑義云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合被告等及證人林俞廷、吳韋翰、許榮華、余遠廷之供述，並斟酌卷附原審勘驗筆錄、電話通聯紀錄及扣案海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝鏟及供販賣預備分裝之大、中、小分裝袋暨為防避警方查緝之監視鏡頭、供聯絡毒品交易之行動電話等證據，再審酌李坤宗於第一審曾對檢察官起訴其分別販賣甲基安非他命或海洛因予林俞廷及許榮華部分全部認罪（見第一審卷㈡第七八、七九頁），並供承其有請廖欣儀交付海洛因予許榮華（見第一審卷㈠第一○三、一○四頁）；廖欣儀於警詢時，除坦承李坤宗有販賣海洛因一包予許榮華，由伊代為交付並收款八百元外，且供承李坤宗有販賣海洛因及安非他命給不特定人，有時是伊與李坤宗一起將毒品送交購買者，有時是購買者親自前來伊等住處購買，再由伊出面將毒品交付購毒者。平均每日販賣二至三次，毒品來源由李坤宗負責（見偵查卷㈠第三七至三九頁）；於第一審亦坦承伊知道李坤宗在販毒，有賣安非他命給林俞廷，有時伊會幫忙把安非他命拿給林俞廷（第一審卷㈠第六二至六五頁）；林俞廷於偵查中結證稱伊每個月花二萬多元在毒品上，約每週買二次，有時更密集，均向李坤宗購買甲基安非他命，每次買一克，價格三千五百元。伊撥打李坤宗電話時，廖欣儀曾接過電話，亦曾陪同李坤宗前來送交毒品（見偵查卷㈠第九六、九七頁）；許榮華於第一審證稱其向李坤宗購買八百元量之海洛因，是以透明夾鏈袋包裝（見第一審卷㈡第六六頁）各等情，乃認定被告等分別有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告等有罪部分之科刑判決，改判論處被告等共同販賣第一級毒品、第二級毒品及李坤宗販賣第二級毒品各罪刑（共同販賣第一級毒品部分，李坤宗為累犯，處有期徒刑十六年，廖欣儀處有期徒刑十五年；共同販賣第二級毒品部分共十二罪，李坤宗均為累犯，各處有期徒刑八年，廖欣儀各處有期徒刑四年；李坤宗單獨販賣第二級毒品部分，共八罪，均累犯，各處有期徒刑八年。以上並皆為相關從刑之宣告。）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告等否認有上開犯行，李坤宗辯稱：伊曾與林俞廷合資購買甲基安非他命共同施用，因伊有認識之藥頭，林俞廷乃要求代為引見，故伊均係與林俞廷相約後，再各自向藥頭購買所需毒品，並無販毒情事。至其於六月七日經警查獲後，即未曾再與林俞廷有何聯絡，自不可能再行販賣甲基安非他命；另許榮華交付之八百元，係償還因賭博積欠之款項，非購毒代價云云；廖欣儀辯以：伊因與李坤宗為男女朋友，僅曾受李坤宗之託拿過二次安非他命給林俞廷，但不知道李坤宗有無收錢，亦無販賣情事。至許榮華交付之八百元，係償還積欠李坤宗之款項，伊無販毒云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，皆不足採信，亦均據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依被告等之自白或林俞廷、許榮華之單一指證而為判決，自不能指為違法。且查：㈠毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件依李坤宗於警詢所供，扣案之甲基安非他命十五包及海洛因四包均係其於九十六年五月初向綽號「小鬼」之人所購得後剩餘之毒品（見偵查卷㈠第二八、二九頁），而原判決認定被告等自九十六年五月一日起至同年六月七日止，共同販賣甲基安非他命予林俞廷十二次；同年六月七日販賣海洛因予許榮華一次；李坤宗另續至同年八月十二日止，單獨販賣甲基安非他命予林俞廷八次等情（見原判決第
三、四頁），顯見扣案之海洛因、甲基安非他命，係於九十六年六月七日被查獲之一個多月前，即已販入，李坤宗於實行賣出安非他命及海洛因行為之期間，俱持有之，就被告等所犯販賣第一、二級毒品各罪而言，該扣案之海洛因及安非他命均係查獲之第
一、二級毒品，原判決因而依上述規定，均宣告沒收銷燬之，於法尚無不合。又原判決理由已載明附表四編號㈢、㈤至之財物連帶沒收之理由（見原判決第十八至十九頁，理由壹、乙之八），雖原判決在主文第二項內將附表四誤載為「附表三」，但此係顯然之誤載，原審非不可依職權或依聲請裁定更正之，於判決本旨尚不生影響，亦難據為適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 查林俞廷 在檢察官偵查中之證述，已經具結（見偵查卷㈠第九五至九八頁），且依法既未強行規定檢察官在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問），上訴意旨以檢察官未賦予其對證人為反對詰問，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢第一審於九十八年二月二十四日之審判期日已使廖欣儀立於證人地位，接受檢察官、李坤宗及其辯護人之交互詰問（見第一審卷㈡第一四四至一四八頁），並未剝奪李坤宗之反對詰問權。李坤宗上訴意旨，徒就第一審已踐行證據調查之交互詰問程序，強指為未使廖欣儀在審判中以證人身分到場具結，並接受其詰問云云，亦屬非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬「傳聞證據」，不得採為判決之基礎；然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。廖欣儀所證述：「李坤宗回來會講，林俞廷跟他拿東西，錢已經收了，就是三千五百元」等語，其證述親自聽聞李坤宗有該陳述部分，自非傳聞證據。原審採該部分證言作為認定事實之依據之一，亦難指為違法。㈤所謂之接續犯，係指行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。本件原判決認定李坤宗販賣安非他命之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非屬接續犯。原判決因認李坤宗二十次販賣安非他命之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨全憑己見，認應屬接續犯云云，自非上訴第三審之合法理由。㈥刑法所謂幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，始足當之，若與正犯事先已有共同犯罪之謀議，或分擔一部分犯罪構成要件行為之實行，即屬共同正犯，而非幫助犯。依原判決認定之事實，廖欣儀與李坤宗係同居男女朋友，二人基於共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，自九十六年五月一日起至同年六月七日止，每週二次，每次以三千五百元之代價出售甲基安非他命約一公克予林俞廷，共計十二次。或由李坤宗單獨或與廖欣儀同往林俞廷住處附近交付並收取款項；或由林俞廷至李坤宗與廖欣儀同居處拿取甲基安非他命及付款。其中二次因李坤宗不在，乃由廖欣儀直接交付毒品，價款則由李坤宗另向林俞廷收取等情，則廖欣儀與李坤宗既基於營利之犯意聯絡，販賣安非他命予林俞廷十二次，而廖欣儀或與李坤宗同往交付甲基安非他命並收取款項；或於李坤宗不在住處時，直接交付毒品予林俞廷，則所從事者已屬販賣毒品之構成要件行為，縱其主觀上係基於幫助犯意，依上開說明，仍難解免販賣毒品罪之共同正犯罪責。原判決因認廖欣儀所為成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，要無不合。㈦被告等販賣毒品，如何具有營利之意圖；林俞廷於偵查中之證詞何以具有證據能力，及李坤宗販賣甲基安非他命予林俞廷之次數如何計算，均已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第五、六、十一頁，理由壹、甲之㈠、乙一之㈤㈥），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈧原判決就廖欣儀如何於偵、審中均曾就共同販賣海洛因及甲基安非他命之事實自白在卷，而依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑等情，在理由中詳加說明論述（見原判決第十六頁第十六至十九行）。上訴意旨對原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷證資料具體指摘，竟妄言原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈨林俞廷所購買之安非他命，是否僅供其一人施用，有無另供他用，不得而知，則縱所證其每次購買安非他命一公克，可施用一星期屬實，亦與其是否每星期購買二次毒品無必然之關聯性，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。㈩其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並為單純事實之爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上揭說明，被告等之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
s