裁判字號： 臺灣 高等法院100年上更(一)字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第88號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李坤宗指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第608號，中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15305號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李坤宗基於共同販賣第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命予他人之犯意聯絡，自96年3月或4月間某日起至同年8月3日止，以其持用0000000000號及0000000000號行動電話門號為對外聯繫之工具，而由持用0000000000號門號之 吳韋翰 去電向李坤宗表示欲購買毒品海洛因或甲基安非他命，雙方談妥後，即相約在李坤宗位於桃園縣○○鄉○○街○○號4樓住處、或在台北縣新莊市民安國小旁見面交易，雙方交易次數約達16次，因認被告李坤宗此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項之販賣第
一、二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。
三、檢察官認被告李坤宗就上揭販賣第一級毒品罪及犯販賣第二級毒品罪予吳韋翰約計16次部分，其主要論據無非以吳韋翰於檢察官偵查中之證詞及雙向通聯紀錄為據。然訊據被告李坤宗否認有何販賣毒品海洛因或甲基安非命予吳韋翰之行為。而吳韋翰雖於偵查中證稱：曾跟李坤宗買過毒品，海洛因及安非他命都有，都是使用「0000000000號」行動電話門號與李坤宗聯繫交易，而李坤宗的門號我都存在該支行動電話之電話簿內，應該是自96年3、4月份開始，至同年8月26日前，一次幾乎都是買兩種，但也有只購買單一種類，幾乎都是在假日的時候交易（偵卷㈠第104～106頁訊問筆錄）。惟據卷附吳韋翰之0000000000號與李坤宗0000000000及00000000000門號間之雙向通聯記錄顯示，其中96年5月起至7月間，全無任何通聯記錄，8月間亦僅2日及3日互有通聯。另雖吳韋翰嗣於原審結証：通聯紀錄所以顯示在週四或週五亦會與李坤宗通話，是因為軍中放特別的假，比如榮譽假。原則上都在週六或週日買，不然就在放榮譽假的時候跟他買，但比較少，有時只買一種，有時買二種。在96年5到7月間所以沒有與李坤宗通聯，是因為當時我的電話掉了，當時我改用別支電話聯絡李坤宗。96年8月2日或3日亦無法確定究係購買何種毒品等語（本院上訴審卷㈢第38頁正、背面）等語，然依證人吳韋翰上開證述，不僅無法確認其所購買毒品種類，且本院以0000000000號行動電話於96年5月至7月間有無因遺失電話申請停話，有無再申請其他行動電話使用等事項函詢遠傳電信股份有限公司，經該公司以100年4月12日遠傳（企營）字第10010308077號函覆以：證人吳韋翰所使用之門號0000000000於96年5月至7月間，並無掛失之紀錄（亦無限制發話），僅曾於96年11月30日將前開門號換號為0000000000，此有該函在卷可參，益徵證人吳韋翰上開關於96年5月起至7月間，因其行動電話遺失始與李坤宗無任何通聯紀錄之證述，顯係虛妄。是綜上所述，證人吳韋翰雖證述其有向被告李坤宗購買毒品，然既無法確認係購買一種或二種毒品，或係購買何種毒品，且吳韋翰向被告李坤宗購買毒品之確切時間、數量、金額為何？均無從認定，事涉被告究係涉犯毒品危害防制條例之何種罪名及犯罪情節之輕重？自無從任意推估，況證人吳韋翰之證述尚有上開不實虛假之處，自不得僅以證人吳韋翰之證述逕為被告李坤宗不利之認定。末查，本院就證人吳韋翰服役期間休請假資料函詢陸軍關渡地區指揮部，經該部函覆以因該員於96年10月6日期滿退伍迄今已逾1年以上，相關假卡、假單已銷毀，未能提供該員在營期間相關外出證明，此有陸軍關渡地區指揮部100年12月27日六培忠字第1000006023號函附卷可稽，是證人吳韋翰於96年3、4月至8月於軍中服役期間曾否於週末、週日外出休假，及榮譽假之放假情形，已無從證明，附此敘明。此外查無其他證據足認被告李坤宗究涉販賣第一級或第二級毒品之犯罪事實，公訴人此部分之起訴，既乏確切之販毒時間、種類、數量、價格，自應認此部分舉證不足，無法證明被告李坤宗涉有檢察官所指犯罪事實。
四、原審以不能證明被告李坤宗犯罪，而對被告李坤宗為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，未提出其他積極證據證明被告涉犯該罪，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告無罪之判決。本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並須符合刑事妥訴審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳藝文中華民國101年2月22日