臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1167號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1167號刑事判決

裁判日期：民國93年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一六七號
上訴人臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十三年度訴緝字第三Ｏ號中華民國九十三年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九十二年度毒偵字第一九五七號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（同署九十三年度毒偵字第二一八一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（淨重叁點陸肆公克）、拾肆包（淨重貳拾陸點柒捌公克）均沒收銷燬，注射針筒伍支及塑膠止血帶貳條均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點捌公克）、參包（毛重肆拾陸點伍公克）沒收銷燬，安非命吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（淨重叁點陸肆公克）、拾肆包（淨重貳拾陸點柒捌公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重壹點捌公克）、參包（毛重肆拾陸點伍公克）均沒收銷燬；注射針筒伍支、塑膠止血帶貳條及安非命吸食器壹組均沒收。
事實
一、乙○○因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣屏東甲方院分別判處有期徒刑三年三月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑三年七月確定，於民國八十八年一月十二日入監執行，至九十年七月二十四日縮短刑期假釋，迄九十一年七月十日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○前因施用毒品案件，經台灣屏東甲方法院以八十七年度毒聲字第二三八號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以八十七年度毒聲字第二三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以八十七年度毒聲字第一一七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年一月十二日出戒治所，至八十八年八月四日保護管束期滿，並經臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第二一號為不起訴處分確定。詎乙○○仍無法戒除毒癮，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開強制戒治期滿執行完畢釋放後五年內即自九十二年六月間某日起至九十三年八月二十五日上午九時許止（公權力拘束期間除外），在其位於屏東市○○路六五二之三號住處內等甲，以將第一級毒品海洛因摻水混合用注射針筒注射入體內，連續施用第一級毒品海洛因多次；另以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於九十二年十一月二十七日上午十一時五十分許，在其上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因十八包（合計淨重三‧六四公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一‧八公克）及其所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支。復於九十三年八月二十五日下午十一時三十分許，在屏東市○○街○○○巷○弄○號被警搜索查獲，並在乙○○之長褲口袋內扣得海洛因一包，於上址房間內扣得海洛因十三包（合計淨重二六點七八公克）、安非他命三包（毛重四六點五公克），及其所有預備供施用第一、二級毒品所用之注射針筒四支、塑膠止血帶二條及安非命吸食器一組，另扣得與施用第一、二級毒品無直接關係之研磨器一組、夾鍊袋二包、電子磅秤一個、帳冊四本及行動電話三支等物。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時甲施用第一、二級毒品之事實，業據其於偵查、原審及本院審理時坦認不諱；被告於九十二年十一月二十七日及九十三年八月二十五日經警查獲時，分別採取其親自排放之尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局九十二年十二月十一日屏縣衛檢字第九二○三九四號、九十三年八月三十一日屏縣衛檢字第九三Ｏ三五八號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一份附卷可憑，並有預備供施用第一、二級毒品使用之注射針筒五支、塑膠止血帶二條及安非他命吸食器一組等物可佐。此外，二次扣案之粉末經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重三十‧四二公克公克），此有該局調科壹字第二四○○○二八○七號、000000000號鑑定通知書各一份附卷足參；又二次扣案之白色晶體，均係供被告施用毒品所用之第二級毒品安非他命（毛重四八．三公克），有警卷所附屏東縣政府警察局潮州分局、刑事警察隊初步檢驗報告單及檢驗結果相片附於警卷可佐，足認被告之自白與事實相符。再查，被告前因施用毒品案件，經台灣屏東甲方法院以八十七年度毒聲字第二三八號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以八十七年度毒聲字第二三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十七年八月五日令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以八十七年度毒聲字第一一七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年一月十二日出戒治所，至八十八年八月四日保護管束期滿，並經臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第二一號為不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開不起訴處分書及全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可稽，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪予認定。
二、按毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行，但被告所犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪刑有關規定並未修正，自無比較新舊法適用之問題，先予敘明。查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。本件被告明乎此而於右揭時甲施用第一、二級毒品，業如前述，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。台灣屏東甲方法院檢察署以被告於九十三年八月二十五日，在其住處施用海洛因及安非他命，而移送併辦部分（同署九十三年度毒偵字第二一八一號），核與本件具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理。被告施用毒品期間持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，且反覆為之，所犯又均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。末查，被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣屏東甲方法院分別判處有期徒刑三年三月、六月，並定其應執行之刑為有期徒刑三年七月確定，於九十一年七月十日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之上開二罪，均為累犯，應依法加重其刑，並均遞加重之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟對於上揭移送併辦部分，原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，陷溺已深，惟所犯施用毒品罪乃屬戕害自身健康之行為，尚未對他人造成實害，且其犯後坦認犯行，頗具悔意等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑一年二月、八月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年八月。第一級毒品海洛因（合計淨重三Ｏ點四二公克）、第二級毒品安非他命（毛重四八點三公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬；注射針筒五支、塑膠止血帶二條及安非命吸食器一組，均係被告所有供預備施用第一、二級毒品所用之器具，業據其供明在卷，尚無證據證明係專供被告施用第一、二級毒品所用之器具，應均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另扣得之研磨器一組、夾鍊袋二包、電子磅秤一個、帳冊四本及行動電話三支等物，與被告上開施用第一、二級毒品之犯罪尚無直接關係，均不另諭知沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
其餘部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國九十三年十一月三十日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。