裁判字號：最高法院103年台非字第94號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇明億 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年九月十七日第一審確定判決（九十七年度易字第九三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０四二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇明億犯竊盜罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案鑰匙壹支沒收；又犯竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣貳仟元折算壹日，扣案鑰匙壹支沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案鑰匙壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院101年度台非字第365號判決及該院100年度第6次刑事庭會議決議參照）二、經查，本件被告蘇明億前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第2784號判決判處有期徒刑4月確定，經裁定減刑為應執行有期徒刑2月確定，於民國97年2月29日執行完畢。其又於95年間因犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院於97年4月28日以97年度審簡字第3016號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，減為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定；另於96年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院於97年2月29日以96年度易字第3956號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定。因前述兩案件與上開形式上已先執行有期徒刑2月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，臺灣高雄地方法院101年度聲字第4795號裁定依檢察官之聲請，將上開三案定應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於101年11月2日確定。又被告另案所犯竊盜、毒品、竊佔、竊盜等四罪則經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第4797號裁定應執行刑為1年9月確定。查被告所犯前開7罪，其中詐欺罪所判有期徒刑2月部分雖已執行完畢，惟其餘6罪則於97年9月5日入監執行，並於98年11月24日假釋付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪，經法務部撤銷假釋，復由臺灣高雄地方法院檢察署以100年執更字第1687號指揮書執行殘刑，刑期於101年8月19日屆滿。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院101年度聲字第4795號及4797號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署103年2月19日雄檢 瑞峋 101執更3787字第16861號函在卷可稽。準此，被告於97年6月至7月間為本件竊盜犯行時，上開三罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢。依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開詐欺案件所判處有期徒刑4月，已於97年2月29日易科罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件被告蘇明億於九十六年間因詐欺案件，經台灣高雄地方法院九十六年度簡字第二七八四號判決判處有期徒刑四月，減為二月確定，於九十七年二月二十九日執行完畢。嗣被告另犯①、偽造文書罪，經同院九十七年度審訴字第三０一六號判決判處有期徒刑一月十五日確定。②、竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院九十七年度上易字第三二八號判決判處有期徒刑六月確定（非常上訴理由誤載經台灣高雄地方法院九十六年度易字第三九五六號判決確定）。上開詐欺罪與
①、②之罪其後經台灣高雄地方法院一０一年十一月二日以一０一年度聲字第四七九五號裁定定執行刑八月確定，有相關卷證可稽。依上揭說明，被告在定執行刑前就詐欺罪已先執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，故被告於九十七年六月十一日、同年七月六日、同年七月六日分別竊取 黃暑文 之000-000號機車、 楊士賢 之000-000號機車及 朱建龍 之000-000號機車所犯竊盜三罪，即與累犯要件不符，原確定判決均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第五十一條第五款、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月三十一日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。