裁判字號：最高法院103年台上字第944號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九四四號上訴人 廖吉仁 選任辯護人 侯冠全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二八二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第七四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖吉仁上訴意旨略稱：㈠、上訴人已辯稱：本件伊並無營利之意圖等情甚詳，原判決所援引之證據及理由，亦均不能證明上訴人具有營利之意圖。又第一審法院曾依上訴人之辯解內容，計算出上訴人本件並無利益可圖，上訴人為此聲請原審調閱第一審錄音光碟，乃原審就上情未予調查，於法有違。
㈡、關於如原判決事實欄一、㈡所示部分，證人 林宏穎 就有無交付金錢予上訴人，其證詞並非明確且前後矛盾，且上訴人與證人林宏穎、 周業勝 間有糾紛，有周業勝傳送予上訴人之簡訊可證，上訴人嗣並遭人毆傷，亦有上訴人之驗傷單足憑，證人林宏穎、周業勝、 賴佩瑩 之證詞，俱非事實。乃原審於無明確證據之情形下，即逕認上訴人有原判決事實欄所示之犯行，於法有違。㈢、原判決所援引之證據，均不足以證明上訴人有營利之意圖，及有販賣愷他命予林宏穎、周業勝之犯行，乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人有本件販賣愷他命之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示時、地，分別以新台幣（下同）一千二百元之價格，各販賣愷他命一包予林宏穎，再由林宏穎轉交予周業勝施用二次等情。因而撤銷第一審關於如原判決事實欄一、㈡所示部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（依刑法第五十九條之規定減輕其刑）；另維持第一審關於如原判決事實欄一、㈠所示，論處上訴人販賣第三級毒品（依刑法第五十九條之規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據證人林宏穎、周業勝證述甚詳，核與證人賴佩瑩證述各情，及第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果相符。上訴人於第一審審理中亦自承其有販賣毒品，林宏穎係幫周業勝代買毒品，復於原審審理中供承於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示時、地，確有分別收受林宏穎所交之一千二百元，並交付愷他命一包予林宏穎等情明確。堪認林宏穎、周業勝證述各情，係屬事實。㈡、上訴人於第一審審理中已供承，其就上開犯行有賺取一些差量供己施用等情。又毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。上訴人與林宏穎、周業勝間無特殊情誼，上訴人若未從中獲取利益，衡情顯無甘冒重典而為本件犯行之理，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。
㈢、第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果，關於如原判決事實欄
一、㈡所示部分，雖未見到林宏穎有交錢之動作，惟現場監視器並未錄及全景，上情並不能為有利於上訴人之認定。上訴人雖辯稱：伊與林宏穎、周業勝間有糾紛云云，然林宏穎、周業勝之證詞，經調查與事實相符，渠等之證言堪以採信，已如前述，上訴人上開辯解各語，並無足取。因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品二次之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明上訴人雖辯稱：伊於第一審審理中就無營利之意圖，有陳明其情形及計算之方式等情，聲請勘驗第一審相關錄音資料云云。惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。第一審法院縱曾依上訴人所辯解之內容而私下計算，惟上情並非法官之訊問及上訴人之回答，非屬相關筆錄所應記載之事項。且上訴人於第一審審理中就檢察官起訴之犯罪事實，均答稱：「我承認」，並未主張其所為係屬轉讓毒品，上訴人於第一審之選任辯護人於第一審審理中，亦僅主張上訴人有刑法第五十九條規定之適用。因認並無勘驗第一審相關錄音資料之必要等情明確（見原判決第四頁第九至二十二行）。上訴意旨指稱原審就上情未為調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就證人林宏穎、周業勝、賴佩瑩之證詞，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳。縱認原判決就相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月七日
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