臺灣高雄地方法院104年度訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國104年04月17日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第18號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李足素上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18298號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業檯單壹張沒收。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○路○段0號（起訴書誤載為「17號」，應予更正）「世外桃園養生館」負責人，其基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上址場所容留成年女子與來店之不特定男客從事俗稱「全套」（意指性器官相接合之性交易模式）之性交易行為，每次2小時收費新臺幣(下同)2,400元，並由甲○○從中抽取三成以營利。適於民國103年7月17日20時35分許，有男客己○○前往該址消費，由甲○○引領己○○至2樓A5號包廂，並安排乙○○○為己○○服務，乙○○○至上開房間後未久，即詢問己○○是否欲從事「全套」性交易，己○○向乙○○○詢問得知從事「全套」性交易之代價為2,400元後，向乙○○○表示欲從事「全套」性交易，乙○○○乃提供其所有之保險套與己○○使用，並與己○○為性器官接合之性交行為。嗣於同日21時30分許，員警前往上址執行臨檢，當場查獲乙○○○與己○○進行全套性交易，並扣得已使用過之保險套1只、甲○○所有之營業檯單1張，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告甲○○於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認其係「世外桃園養生館」之負責人，且於103年7月17日20時35分許，男客己○○前往「世外桃園養生館」消費時，由其接待己○○並引領至二樓後，安排乙○○○在2樓A5包廂為己○○服務等事實，然矢口否認有前揭犯行，辯稱：我不知道乙○○○和男客做性交易，乙○○○應徵時，我已告訴她本店只有做純粹推拿、按摩，不可以從事性交易行為云云。經查：
(一)被告係址設高雄市○○區○○路○段0號「世外桃園養生館」之負責人，其僱用乙○○○任女服務生，並約定服務費用由女服務生得七成，剩餘三成為其所有。適於103年7月17日20時35分許，有男客己○○前往該址消費，由被告引領己○○至2樓A5號包廂，再安排乙○○○為己○○服務，後為警於同日21時30分許，查獲進行性交易之己○○與乙○○○，並扣得已使用過之保險套1只、營業檯單1張等情，經被告於警詢、偵查及本院審理中陳述在卷，並經證人即女服務生乙○○○於警詢中證稱：我在上開時、地有為男客己○○進行按摩服務等語（見警卷第6頁背面），及證人即男客己○○於警詢及本院審理中證述綦詳（見警卷第4至5頁，院二卷第56至60頁）。復有高雄市政府警察局林園分局臨檢紀錄表、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、商業登記基本資料、查獲現場及扣押物照片7張（見警卷第10至12、17至19頁）在卷可稽，及扣案之已使用過之保險套1只、營業檯單1張可佐，堪以認定。另起訴書雖載己○○係於「103年7月17日20時35分前某時」至上址消費，迄於「103年7月17日20時35分許」為警臨檢查獲，然查證人己○○證稱其係於103年7月17日20時35分許進入「世外桃園養生館」（見警卷第5頁），核與扣案之營業檯單記載之入場時間為「8：35」（見警卷第16頁，院二卷第11頁反面）相符，又上開臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表所載執行時間均為「103年7月17日21時30分許」，是認本案證人己○○前往「世外桃園養生館」消費時間應係於103年7月17日20時35分許，本案查獲之時間則係同日21時30分許，方為正確，併此敘明。
(二)證人己○○與乙○○○於上開時、地為「全套」性交易之事實，業據證人己○○於警詢時證稱：我於103年7月17日20時35分許進入「世外桃園養生館」，由老闆娘甲○○接待我上2樓A5號房間等候，乙○○○進入A5號房內問我要1小時600元或2小時2400元的全套價，我回答要全套價後，乙○○○先幫我按摩全身，再用手緊握我的生殖器上下搓動，之後又拿保險套套在我的生殖器上，嗣我還沒有射精，警方就入房查獲等語（見警卷第4至5頁），於本院審理時證稱：乙○○○有用手搓動我的生殖器再幫我口交，扣案的保險套是當時使用的，我自己戴保險套時沒有戴上去，是乙○○○幫我戴上的；戴上保險套後，我的生殖器有插入乙○○○的性器官，嗣因為警察到場，所以我和乙○○○性交易就中斷了等語（院二卷第58至59頁），查證人己○○與被告及乙○○○素不相識、亦無仇恨糾紛，此據證人己○○、乙○○○及被告於警詢陳述明確（見警卷第2頁反面至第3頁、第5頁反面、第7頁反面至第8頁），證人己○○應無說謊構陷被告及乙○○○之動機，且證人己○○對於乙○○○有用手搓動其生殖器及戴上保險套，當時因員警到場而未完成全套性交易一節始終證述一致，並詳細描述性交易的過程等情，以性交易於我國民情尚非光榮之事，證人己○○應係親身經歷，而無編造令己不堪或不實之消費內容構陷被告之理，是其所為證述應屬可信。又現場確有扣得已使用過之保險套1只，有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片可佐，更徵證人己○○證稱有與乙○○○從事性交易等情，應屬確然可信。至證人乙○○○固於警詢時證稱：扣案之使用過保險套是我所有，但我沒有做性交易行為，只有為男客己○○的性器套上保險套和按摩云云（見警卷第7頁反面至第8頁），然若證人乙○○○僅單純從事按摩工作，何需特別為男客人戴保險套？證人乙○○○所述顯然不符常情，堪認證人乙○○○陳稱為男客己○○之生殖器戴上保險套僅為按摩云云，應與事實不符，不足採信。從而，證人己○○於103年7月17日20時35分許前往「世外桃園養生館」消費時，被告所僱用之女服務生乙○○○，在該處2樓A5號包廂內，有為男客己○○為基本按摩服務及俗稱「全套」之性服務之事實，堪以認定。
(三)被告雖辯稱是店內小姐私下從事性交易行為云云，惟查本件由員警 卜仁泰 喬裝進入「世外桃園養生館」探訪，被告引領卜仁泰至2樓，卜仁泰藉故支開被告而查探2樓包廂時，發覺乙○○○與己○○正從事性交易行為，而聯繫支援警力由員警 高英豪 帶隊進入「世外桃園養生館」，當時在1樓的被告見警察到來，即大喊「警察來了」，在2樓包廂內之乙○○○即要離開房間，而為證人卜仁泰查獲等情，業據證人卜仁泰、高英豪於偵查及本院審理中結證明確（見偵卷第19至20、24至26頁，院二卷第27至31頁），被告對此雖辯稱：當時我帶卜仁泰上樓，還沒有下樓而不知道警察來了，是我的朋友見有客人來，才喊「客人來了」，我沒有喊「警察來了」云云，然除上開證人卜仁泰、高英豪之證述外，證人乙○○○亦於警詢中證稱：我突然聽到樓下老闆呼叫，警察就上來臨檢了（見警卷第6頁反面至第7頁）；證人己○○於警詢及本院審理中證稱：我和乙○○○性交易到一半，乙○○○說老闆娘叫她，乙○○○去開門的時候，就當場被警察查獲了等語明確（見警卷第4頁反面，院二卷第60頁），是證人乙○○○於員警到場時聽聞被告對其呼叫乙情，應堪認定，且被告於偵訊時供稱：那一天我和很多朋友在樓下聊天，當時有1個客人來消費，後來就有一大堆警察來了，當時我看到警察來就傻住，我也不知道小姐為何說我在樓下呼叫，當時是我朋友說客人來了云云（見偵卷第18頁），是被告於審理中辯稱當時帶領證人卜仁泰上樓而未看到警察云云，應係順應證人卜仁泰之證詞而言，又員警到場臨檢時表明身分，應不致誤認為來店顧客，則被告辯稱是友人看有客人上門而呼喊，顯違常情，益徵被告所辯不可採，被告大聲呼叫以通知乙○○○有員警到場乙情，應堪認定。
(四)被告見員警到場臨檢時，立即大聲呼叫通知乙○○○，而當時位在2樓包廂內之乙○○○亦立即告知己○○老闆娘叫她，而於推開房門之際，為當時在2樓之員警卜仁泰當場查獲之事實，均經本院認定如前。是被告上開大聲呼叫乙○○○之動作，顯然是向乙○○○通風報信甚明，而若非被告早已詳悉乙○○○在其安排的A5房間內為己○○提供「全套」性服務之事實，豈會於員警一進入「世外桃園養生館」時，即為上開通知、提醒規避查緝之動作。佐以被告供稱：「世外桃園養生館」之房間是木板隔間，隔音效果不好，包廂門上沒有鎖、可以隨時打開進去，門上的玻璃雖貼有彩色紙，但可以看到裡面；我就住在店裡，營業時我都會在，客人在店內時，我有時會在附近巡視等語（見偵卷第8頁反面、18頁，院二卷第62頁反面至63頁），堪認該包廂係處於任何人均可隨時開門或自門外察覺包廂內情形之狀態，而「全套」性交易行為時女服務生及男客多有裸露身體、撫摸私密部位舉止，證人乙○○○受僱於被告在店內服務，自應知悉上情，若非已得負責人即被告之許可或默許，豈會恣意在聲響、動作均易暴露之情形下，擅行對男客提供性交易行為？實難認證人乙○○○甘冒遭被告解職及追討損失之風險，而擅自在店內從事性交易，益徵被告係基於營利之主觀意圖而同意或容任上開行為。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，足堪認定。至被告於本院審理中，聲請傳喚證人乙○○○，而欲證明證人乙○○○係自行與己○○從事性交易行為，其並不知情乙節。查證人乙○○○經本院依法傳喚、拘提，然均未能到庭之事實，有本院送達證書、拘提報告、審判期日報到單在卷可稽，而依現行相關法令之規定，亦無其他強制證人到庭之方式，故此項證據已屬不能調查。至被告聲請傳喚其友人 林金足 ，欲證明案發當日係其友人喊「客人來了」，其未喊道「警察來了」，然此部分待證事實業經本院認明如前，已臻明確，上開證據無再調查之必要，併此敘明。
三、論罪部分：
(一)按刑法第231條第1項前段規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）。本件為警查獲時，證人乙○○○與己○○雖尚未完成性交行為，且被告亦未取得該次性交易之收益，惟被告既基於營利之意圖，而容留證人乙○○○與己○○進行性交行為，依據前揭說明，尚無礙於被告犯行之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，所為實有可議，且犯後未能坦承犯行，態度難認良好。惟念被告所經營之「世外桃園養生館」規模非大，本件犯罪情節尚屬輕微，又被告前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。兼衡被告智識程度為國中肄業、經濟狀況小康（見警卷第1頁受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之營業檯單1張為被告所有之物，且係記錄己○○與乙○○○服務之時間所用，經被告於審理中陳述明確（見院二卷第11、61頁），屬供被告犯本件所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案之已使用保險套1只，雖為乙○○○與己○○從事性交行為所用之物，業如前述，然該保險套係證人乙○○○所有，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷第7頁），且乙○○○與被告間無共犯關係，未合於得諭知沒收之要件，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨雖另認：被告經營「世外桃園養生館」時，並負責接待男客、登記安排成年女服務生為男客從事「全套」之性服務，故認其另涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌。
(二)被告供稱：客人到店消費時是我負責接待及帶客人上樓，當天乙○○○是排班排到，我就安排她為己○○服務等語（見院二卷第11、63頁），被告有接待男客及安排女服務生之事實，固堪認定。然查證人己○○證稱被告引領其至2樓A5包廂過程中未提及消費方式，是乙○○○對其說明有2小時2,400元之全套價，其向乙○○○表示要全套性交易後，乙○○○即為其生殖器戴上保險套、進行性交易等語明確，業如前述，足徵本件全套性交易係男客己○○與乙○○○自行議定而成，是被告僅有圖利容留性交，然無圖利「媒介」性交行為。檢察官復未提出其他積極證據以證明被告有何圖利媒介性交之行為，此部分即屬舉證不足，不能證明犯罪。惟起訴書已載明此部分若成立犯罪，亦與業經論罪科刑之圖利容留性交行為，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國104年4月17日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官陳俊宏法官張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月17日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑法條全文：
《刑法第231條第1項》意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。