裁判字號：臺灣高雄地方法院103年建字第66號民事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決103年度建字第66號原告建生工程企業有限公司法定代理人 楊素里 訴訟代理人 桂碧琪
洪國欽 律師 陳子操 律師複代理人 李倬銘 律師被告億旺企業行法定代理人 趙文山 訴訟代理人 洪錫鵬 律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣兩造於民國(下同)102年3月15日就「明誠高級中學第三期新建工程」之室內裝修工程（下稱系爭工程），約定被告以總價新台幣（下同）5,680,000元將上開工程之輕隔間與天花板部分交由 伊施 作而成立契約，並訂有工程契約書（下稱系爭契約書）。詎伊於102年4月間將該室內裝修送審資料檢送予負責該工程設計監造之訴外人宇洲鑫聯合建築師事務所，由該所之工務即訴外人 梁家珍 與伊接洽，且送審的時間、過程被告均詳知，然該資料送審後，被告即音訊全無，致伊無法進場施作。 嗣伊 相繼以102年11月19日建字第0000000000號函、103年01月21日高雄西甲第000058號存證信函催告被告回覆審查意見，並履行合約，且表明倘拒絕履行時將予以解約，該存證信函已合法送達予被告，是伊已依民法第507條規定為催告並於被告拒絕履約時行使解除權，惟被告於102年12月4日、103年1月28日以承聯國際法律事務所承聯律字第0000000號、第0000000號律師函函覆拒絕履約上開合約。而伊為配合現場施作及準備送審資料，曾於102年3月、4月間多次派所屬人員至工地現場勘查至少12次以上，廠商日東洋有限公司甚至從外縣市至被告工地現場勘查，以每趟出差費用2,500元計算，人事成本至少30,000元，另為製作送審資料，耗費諸多時間估算圖說及詢價，並提供專為本工程之建材試驗報告與提供製作相關建材樣品，至少花費2星期人力、時間成本，保守估計損失至少24,000元（12天×2,000元），伊上開所受損害至少54,000元以上，故伊請求被告賠償所受損害50,000元；另因被告無故不履約，致伊損失施作本工程可得之利益，參照系爭契約書所附工程明細表，伊就本工程項次1至9各項次施作成本每平方公尺依序為573元、225元、544元、385元、
613元、700元、1,237元、1,450元及880元，材料成本費用、雇工施作成本費用分別為2,840,000元、1,988,000元，利潤計有2,013,787元，就算扣除人事管銷等成本（以總利潤之2成計算），伊施作本工程仍有1,611,030元之淨利，考量本工程尚未進行至施作階段，爰請求伊所失利益852,000元（契約總價之15﹪）。是伊請求解約所受損害及所失利益合計902,000元。為此，爰依民法第507條、第260條、第216條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告902,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊之負責人趙文山於102年3月15日與友人在高雄市酒田餐廳吃飯時，將伊先用印之系爭契約書2份交予原告之業務人員即訴外人桂碧琪攜回確認是否要承作，並請原告要即刻回覆，因當時在趕工，惟原告均未回復，故系爭工程之合約因原告未承諾承作而不成立。又原告並未曾將室內裝修送審資料交予伊，伊復否認有收到原告所主張之電子郵件，而伊所承攬之工程要在102年4月5日即進場施作，惟原告於102年3月15日取得系爭契約書後均未回應，足見原告並未承諾要承攬該工程。另兩造係以簽訂書面之工程契約為契約之成立要件，因原告之業務人員桂碧琪攜回契約後，尚須經原告同意，所以原告如未於工程契約用印，該工程並未成立。是原告未即時將系爭契約書用印後回覆伊是否同意該契約，直至102年11月22日方以建字第0000000000號函寄回其用印後之系爭工程契約書，兩造間並未成立如系爭契約書所載之契約，伊亦未違約，原告自不得向伊請求解約之損害賠償等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於102年3月15日將系爭契約書（僅被告用印）交由原告。
㈡原告於102年11月22日寄發建字第0000000000號函催告被告
於文到7日內速回復送審之審查竟見，或與其聯繫後續履約相關事宜，該函附件將其用印後之系爭契約書寄交被告，被告於102年11月23日收受。
㈢被告於102年12月4日覆函略以：原告於簽約數日後致電稱
價格無法配合施工，其隨即與原告合意解除所簽訂之上開工程契約，並請原告寄回所簽訂之工程契約。茲雙方既已合意解除所簽訂之工程契約，則原告來函請其回覆審查意見，顯已沒有回覆之必要等語。
㈣系爭契約書所載之「明誠高級中學第三期新建工程」之「室內裝修隔間與天花板」工程已由被告另行發包予第三人。
四、本院得心證之理由：本件原告主張兩造間業已成立如系爭契約書所載之契約，嗣被告拒絕履約，經伊催告後解除契約，故向被告請求解除契約所生之損害賠償902,000元，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：兩造間是否成立如系爭契約書所載之契約？㈠按契約之要約人，因要約而受拘束，民法第154條第1項前
段固定有明文；惟非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力；又遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，此觀同法第157條、第160條第1項規定自明。
㈡原告主張兩造間業於102年3月15日口頭成立如系爭契約書所載之契約，惟查：
⒈證人即宇洲鑫聯合建築師事務所之建築師 林建宇 到庭證稱
：「（問：102年3月15日當天是否有出席由被告所要請之晚宴？）有。…當天原告訴訟代理人桂碧琪有到場，被告法定代理人趙文山有到場，當時工程已經開工，教室的室內裝修輕鋼架部份還沒有開始做，承攬人是華盛營造，兩造是華盛營造的下包，當時主要是討論兩造誰要做這個工程，就是關於室內裝修工程，討論的結果口頭上應該是同意要由被告這邊承攬再發包給原告，當時沒有講那麼細，我的理解是這樣，當天被告已經把這個工程拿到手，也就是被告已經向華盛營造承攬到了，那時候我並沒有參與他們討論工程項目的範圍，我所說的是被告他已經承攬到裝修的部分，華盛的工作是分兩期，那時我的認知是討論一期，一期也就是只有教室的部分，承攬報酬部分我不清楚，我也不清楚他們有沒有訂立書面，但是我認為理論上要承攬工作就要有相關的合約才合理，那天沒有討論到很細，只是討論到被告是否要不要轉包原告，我沒有聽到工作的項目及金額。」、「（問：晚宴當時被告有拿出一份書面合約給原告，是否知悉？）不知道。（問：原告訴訟代理人原告與被告在商討接洽工程的時候，你是否有聽聞兩造對於金額跟承攬工程的差異有所爭執？）有。（問：該爭執是否是指原告不願意承攬本案工程？）應該是類似金額過低，他不願意承攬。（問：最後兩造為何可以達成承攬合意？是否是被告有所讓步？或是原告願意低價承攬？）我不知道，這是他們雙方接洽的成果，我並沒有聽聞這部分接洽的細節。（問：可否確定當天晚上原告即表示要承攬該工程，被告也同意由原告承攬？）基本上那天的共識是這樣。」等語（見本院卷二第6-7頁），可見兩造於102年3月15日當天，林建宇雖在場見聞桂碧琪、趙文山洽商系爭工程之承攬事宜，但未聽聞細節，故不知悉當天雙方是否已口頭達成承攬合意，是林建宇之證詞自不足以為有利於原告之認定。
⒉至證人即原告之業務人員桂碧琪固證陳：伊當下（102年
3月15日）就回覆被告要承攬，所以原告不須另外再回覆被告云云（見本院卷一第262頁），惟其亦證述：「（問：原告提出3月15日此份契約書，是在3月15日被告用印後交由你帶回去給原告用印，是否如此？）是的。（問：在3月15日之前是否還有另一份合約與本次合約價格不同的？）是，第一份合約不成立，因為與我們雙方之前約定的內容不一樣，所以才會有第二份合約，第一份合約我們雙方是在工地見面協調價格內容。（問：在工地有達成合意嗎？）當時還有第三人在，我們三方當場協調合約單價。（問：後來為何沒有成？）我們雙方在口頭上講好的單價，但是作來的合約書跟原來講的不一樣，所以第一份才會不成立。（問：你們有明確告知嗎？）有，所以被告才會作第二份合約出來。」等語（見本院卷一第260-261頁），準此以觀，兩造雖曾於102年3月15日以前，由桂碧琪、趙文山洽商由原告向被告承攬系爭工程之合約價格，且雙方亦以口頭完成議價，然議價之後，被告須再提出契約書予原告甚明。再由趙文山陳稱：「我合約給他沒有錯，但原告沒有說要不要做，他如果要做把合約書蓋章交給我，原告說有把送審資料交給我，但他都沒有把送審資料交給我。」等語（見本院卷一第98頁），而桂碧琪就此則證稱：原告未用印應該是因疏忽、忘記等語（見本院卷一第261頁），益證兩造約定桂碧琪仍須將系爭契約書交給原告完成用印後交給被告乙節。則綜上各情互參以析，兩造僅於完成議價之階段，並無立時以口頭成立承攬合約之意，而此為兩造所明知，否則被告不須二度議價後均提出契約書，且約定將契約書交由桂碧琪帶回給原告用印後再交給被告，足徵桂碧琪證稱：伊當下就回覆被告要承攬，所以原告不須另外再回覆被告云云，難認為真實。是則，桂碧琪、趙文山二人雖於102年3月15日口頭完成議價，惟非立時成立契約，而被告將系爭契約書交給桂碧琪送達原告僅係其對原告為承攬之要約至明。
⒊據上，兩造於102年3月15日並未立時以口頭成立如系爭
契約書所載之契約，而被告提出系爭契約書由桂碧琪交予原告用印，實屬非對話要約，再者，該事件為工程之承攬內容約定，性質復非屬承諾無須通知者，是依通常情形可期待承諾之達到時期內，若原告不為承諾，被告是項工程承攬之要約即失其拘束力。則原告若有意按系爭契約書所載之內容承攬，自應對被告為承諾之表示，系爭契約始為成立。
㈢原告復主張伊於102年3月15日後，隨即進行相關履約事宜，足證兩造早已達成系爭契約之合意云云，但查：
⒈原告主張伊於102年4月間即將室內裝修送審資料檢送予
負責該工程設計監造之宇洲鑫聯合建築師事務所，並由該所之工務梁家珍與伊接洽，且送審的時間、過程被告均詳知云云，惟經證人即宇洲鑫聯合建築師事務所工務梁家珍到庭證稱：「（問：原告公司是否有依照被告的指示送審材料？情況為何？）兩造與我們沒有合約關係，被告跟學校的承攬商（華盛營建股份有限公司）是有合約關係的，依照正常的流程，原告要先送給被告，被告送給華盛，再由華盛發文給事務所，基本上我們是以華盛發文送審的文件為基本。他們這個東西是兩造私下去處理的，跟事務所沒有關係，原告也不可能自行送文件給事務所表示這是送審文件。」等語（見本院卷一第86頁），且依系爭契約書第6條記載：「工程期限：一、開工期限：乙方（建生工程企業有限公司）應於簽約後10日內將送審資料提報甲方（億旺企業行）送審並在審查核准後，才可施工。」等語，亦表明該送審資料應提報被告送審，而原告既未舉證證明已將該送審資料提交給被告，則其據此主張兩造早已達成契約合意，即非有據。
⒉原告次主張其於102年4月16日及同年月17日二日，亦派
員實際至工地現場勘查工地現況並拍照，並通知被告目前所面臨之問題，請其與營建（即泥作）廠商協調可進場施作之期日，再通知原告等情，固提出照片（本院卷一第23
0頁-第231頁反面）、電子郵件（本院卷一第256頁-第257頁反面）為憑。然依證人桂碧琪所述（見本院卷一第262頁）可知，原告係自行至工地現場勘查，自難憑該等照片遽認原告已通知被告而為履約之行為。又被告否認有收受上開4封電子郵件，且經本院資訊室判讀該等電子郵件原始檔，認為：「一、電子郵件之寄送，可能因伺服器之間轉寄而在送達收件者之前即遺失，俗稱掉信或漏信，此情況仍偶會發生。二、因電子郵件病毒、廣告信、社交工程郵件被廣泛使用，電子郵件服務商為提供更好的服務，多會提供相關防火牆和過濾電子郵件機制，此類服務亦可能造成電子郵件被隔離或移除。三、電子郵件原始檔係提供收件者可檢視此信件之傳送過程，故寄件人之電子郵件原始檔為最初之狀態，無法了解其傳送過程，亦無法判定是否被退信。四、退信通知機制係由電子郵件伺服器於無法將電子郵件正常寄出時，另發電子郵件通知寄件人，或逕予將該信刪除不另通知。」等語，有其意見書在卷可憑（見本院卷二第32頁），是原告復未能舉證證明被告確有收受上開電子郵件。由上可見原告主張已通知被告相關履約事宜云云，亦無足採。
⒊依上所述，原告未能證明其自102年3月15日以後至102
年11月23日以前之期間，曾回覆或以意思實現向被告表示同意系爭契約書之內容，而原告遲至102年11月22日寄發建字第0000000000號函催告被告於文到7日內速回復送審之審查竟見，或與其聯繫後續履約相關事宜，隨函附件將其用印後之系爭契約書寄交被告，被告於102年11月23日收受等情，固如前述，然系爭工程早於102年暑假前完工乙節，業據證人林建宇證述在卷（見本院卷二第8頁），承上開說明，依通常情形可期待承諾之達到時期內，原告不為承諾，被告提出如系爭契約書所載之要約即失其拘束力，是故原告之上開函即視為新要約，且被告於102年12月4日，已經寄發存證信函予原告，明示不同意原告前開函之內容，故兩造間並不成立如系爭契約書所載之契約。㈣綜上，原告所舉證據並不足認兩造間業已成立如系爭契約書
所載之契約，則原告主張被告拒絕履約，經伊催告後解除契約，而向被告請求解除契約所生之損害賠償902,000元，咸無可採。
五、綜上所述，原告依民法第507條、第260條、第216條之規定，請求被告給付902,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年4月17日
民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月17日
書記官陳莉庭