臺灣高等法院102年度上訴字第2495號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2495號刑事判決

裁判日期：民國103年02月19日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2495號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告周譽騰選任辯護人郭曉丰律師
李岳洋律師 王志超 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第45號，中華民國102年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署101年度少連偵字第19號、第68號、第77號、101年度偵字第8655號、第9782號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審判範圍：上訴人於原審判決後，僅就被告甲○○殺人未遂部分提起上訴，其他部分則未提上訴，被告甲○○就原判決判處有罪部分亦未提起上訴，故本院審理範圍僅限於甲○○被訴殺人未遂部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」是為保障被告之反對詰問權，上開得為證據之情形，除需具備「較可信之特別情況」外，實質上應解釋為係該被告以外之人，業經法院合法傳喚給予被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如該被告以外之人未經法院合法傳喚而未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非符合同法第159條之3規定，即該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，否則該審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，亦不容許作為證據。即所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。本件證人即少年張○閎於警詢之證述，被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時否認具有證據能力（本院卷第38頁反面），而少年張○閎於原審審理時，並未到場作證，於本院審理時，亦未經被告或檢察官聲請傳喚以證人身分到場為交互詰問，依前揭說明，本件證人即少年張○閎於警詢之證述，不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆，且應由主張其為不可信積極存在之一方，就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院96年度臺上字第5684號、98年度臺上字第2904號、97年度臺上字第923號判決參照）。證人張○閎於民國101年8月13日檢察官偵訊時之證述（101年度偵字第8655號卷一第273至281頁），業經具結（證人張○閎為滿16歲之少年），且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，被告甲○○及其辯護人亦未舉證有何「顯不可信之情況」，揆諸前開說明，應具證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。除前開壹、一、二、被告甲○○及其辯護人否認有證據能力外，本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第38頁至43頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
叁、公訴意旨略以：緣甲○○、 鄭金獅 於101年2月25日晚間10時
10分許前之某時，在臺北市南港區「探索汽車旅館」內，先後與 蘇偉傑 在電話中發生口角衝突，乃邀同 廖漢邦 、 何世彬 、 趙啟閔 （起訴書誤載為「 趙啟閎 」）、 簡汶渝 、少年張○閎（00年0月生，姓名年籍詳卷）及姓名年籍不詳之成年男子多人與蘇偉傑相約於同日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○路0段00號「家樂福南港店」前談判，蘇偉傑亦邀集丙○○、 林郁凱 、 王宏倢 及姓名年籍不詳之成年男子多人於上開時間共同前往該處。甲○○、鄭金獅、廖漢邦等人第一次到場時，因蘇偉傑等人尚未到場，即行折返上開汽車旅館，迨甲○○等人接獲蘇偉傑來電而再度前往上址，雙方隨即發生鬥毆，被告甲○○與同往之簡汶渝、趙啟閔、何世彬、少年張○閎因見趙啟閔陸續遭蘇偉傑、丙○○持棒攻擊頭部後，竟即基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持刀、簡汶渝與少年張○閎則均徒手追砍、毆打丙○○，致丙○○背部受有數處刀傷而大量出血；趙啟閔、何世彬亦徒手毆打蘇偉傑，致蘇偉傑受有右上臂撕裂傷、頭部外傷合併腦震盪、右肩及前胸挫傷等傷害（經蘇偉傑撤回告訴經檢察官不起訴處分）。被告甲○○因對已受有多處刀傷而無法逃離現場之丙○○仍感憤恨，竟另起殺人犯意，持續持刀揮砍丙○○頭部、腳部，致其終受有頭部5×3公分1處、背部12×6公分、15×8公分、4×3公分、15公分共4處、手掌6公分1處及右腳7×4公分1處等撕裂傷，幸因即時送醫救治，始未死亡而未遂，因認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
伍、經查：
一、公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以證人即被害人丙○○證述、前揭臺北市政府警察局南港分轄內槍擊案現場勘察報告、現場照片、被害人丙○○病歷（外放病歷資料1冊）及扣案之開山刀1把（少連偵19號卷第75頁）等為據。
訊據被告甲○○固供承於上開時地持扣案開山刀攻擊被害人丙○○，惟堅決否認殺人未遂犯行，辯稱：伊只是因為口角衝突，想教訓對方，當時場面很混亂，伊自己也被攻擊，才會持開山刀攻擊丙○○，伊承認有傷害，沒有殺人犯意等語。其辯護人辯稱：被告甲○○案發前並未與丙○○結怨，並非預謀性或計畫性犯罪，係為求自保及避免同往之友人受傷，情急下始持刀揮砍丙○○，丙○○受傷部位多為無重要臟器之背部，其頭部傷口係因雙方不斷有所動作，致遭誤砍及，並無證據證明被告甲○○有殺害丙○○之犯意等語。
二、經查，被告甲○○因與蘇偉傑口角爭執，而邀同廖漢邦、何世彬、趙啟閔、簡汶渝、少年張○閎及姓名年籍不詳之成年男子多人與蘇偉傑相約於上開時地談判，蘇偉傑亦邀集丙○○、林郁凱、王宏倢及姓名年籍不詳之成年男子多人於上開時間共同前往該處，雙方人馬相遇後隨即發生鬥毆，被告甲○○並持扣案開山刀攻擊被害人丙○○等情，業經證人簡汶渝、何世彬、趙啟閔、林郁凱、蘇偉傑、王宏倢、 黃士豪 、 廖嘉政 、鄭金獅、丙○○分別於警詢及少年張○閎於偵查中證述明確，而被害人丙○○因此受有公訴意旨所指多處撕裂傷，有其於國防醫學院三軍總醫院急診之外傷簡圖可稽（外放病歷資料1冊第10頁），被告甲○○及其辯護人並供稱對被害人丙○○所受該等撕裂傷係被告甲○○持刀造成無意見等語（原審卷第46頁反面、第47頁），上開事實，固堪認定。
三、本件厥應審究者，係被告甲○○是否基於殺人犯意為前揭行為。證人即被害人丙○○於偵查及原審證稱：伊原不認識被告甲○○、廖漢邦，蘇偉傑在電話中與對方口角，叫伊陪同去南港家樂福，下車後蘇偉傑拿鋁棒，伊在路邊拿1支掃把，伊看到蘇偉傑被圍攻，過去要救蘇偉傑，伊就被一群人圍起來，有被砍也有被打，伊不認識那群人，被砍到何處不清楚，被砍後伊有要跑走，伊背部、手腳、頭有刀傷，雙方只是起衝突，對方沒有致伊於死或重傷的意思；伊被救護車送往醫院就醫時意識清醒，有告知醫護人員身體痛的部位，伊的傷勢已完全康復，並無任何身體機能減損之情形，已與對方和解等語（偵8655號卷一第175至177頁、原審卷第132頁正反面、第133頁、第134頁反面）；依案發現場監視錄影器攝得之畫面，被告甲○○手持長條狀物品（即扣案開山刀）走在最前方，其後為趙啟閔押著被害人丙○○往前走，丙○○所著黑白條紋相間之上衣背部明顯有血跡，何世彬、少年張○閎則尾隨於趙啟閔之後，畫面中丙○○尚可自行走動，被告甲○○以手推丙○○，丙○○重心不穩跌坐在地，被告甲○○、趙啟閔、何世彬、少年張○閎則陸續上車離開，有原審勘驗筆錄及翻拍照片可稽（原審卷第61頁反面、第66、67頁），可徵證人即被害人丙○○上開證述與攝得之錄影畫面所示情節大致相符；又被害人丙○○於101年2月25日22時23分許經臺北市政府消防局派遣車輛至現場救護送醫，至抵達醫院其意識狀態均清楚，呼吸每分鐘24次、脈博每分鐘128次、血壓82/54mmHg，急診時體溫36.2度、心跳每分鐘120下、呼吸每分鐘20次、血壓75/15mmHg，主訴在馬路上被砍、多處尖刀穿刺傷，經診斷其背部、頭部、手腳有多處撕裂傷，於101年3月10日出院，出院時傷口乾淨無感染或紅腫，出院狀況良好等情，有臺北市政府消防局救護紀錄表、國防醫學院三軍總醫院急診部外傷簡圖、急診部病人轉交班單、急診醫護生命徵候紀錄、急診病歷、急診外科診斷證明書、住院病歷首頁、出院病歷摘要、三軍總醫院102年3月1日院三醫勤字第0000000000號函在卷可參（外放病歷資料1冊第7、10、11、12頁、第13頁反面、第18至20頁、原審卷第41頁），足見被害人丙○○遭砍傷後送醫急救時其意識清楚、仍有生命徵象，與其前開證述相互吻合，堪認被害人丙○○證述屬實，應可採信。又依被害人丙○○之病歷資料顯示，丙○○於101年2月25日22時30分許進入三軍總醫院急診部，經創傷小組會診後，於同日23時30分許轉送胸腔外科（外放病歷資料第12頁正反面），進行胸管放置引流、清瘡、肌腱修復、傷口縫合、護木固定之手術（胸腔外科診斷證明書，外放病歷資料第67頁反面），於101年2月26日凌晨3時許完成手術轉送加護病房觀察（轉送評估查檢表，外放病歷資料第109頁反面、加強醫護生命徵候紀錄，外放病歷資料第127頁），手術過程平順且丙○○承受手術之情況良好（出院病歷摘要「Thewholeprocedurewassmoothandthepatientstooditwell」，外放病歷資料第20頁反面），嗣丙○○於101年2月29日轉出加護病房（外放病歷資料第129頁反面），於101年3月10日出院，足見被害人丙○○所受傷害並未達重大不治或難治之程度，尚難認被告甲○○持扣案開山刀攻擊丙○○之行為客觀上足以致人於死。卷附三軍總醫院102年3月1日院三醫勤字第0000000000號函雖稱被害人丙○○急診時有發布病危通知云云（原審卷第41頁），並有該病危通知單可稽（外放病歷資料第62頁），惟徵諸該病危通知單發布時間為「101年2月26日4時14分」，斯時丙○○已完成手術於加護病房觀察，且可接受家人探視，有該時段之加強醫護生命徵候紀錄可稽（外放病歷資料第127頁），足見縱醫院發布病危通知，僅得證明丙○○當時於術後有待觀察可能之病危風險，尚無從認定丙○○性命垂危，亦不得以此反推論被告甲○○有致丙○○死亡之殺人犯意。
四、扣案被告甲○○持以攻擊被害人丙○○之開山刀，經原審當庭勘驗，其刀柄連同刀身全長共計49公分，刀身（不含刀柄）長33公分，刀身最寬處6公分，刀鋒尖銳，整把刀為金屬製，重達0.7公斤，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第131頁），又再經本院當庭勘驗，該開山刀單面開鋒，開鋒面銳利，刀尖亦同，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第60頁反面）而被害人丙○○遭被告甲○○持該開山刀所受傷勢均為「撕裂傷」，可徵被告甲○○係以開山刀「揮畫」丙○○身體，始致該等身體部位受皮肉之「撕裂傷」，若被告甲○○有意殺人，應係持刀用力「穿刺」丙○○身體，使丙○○遭受程度更為嚴重之「穿刺傷」；又丙○○受傷之部位除頭部外，其餘背部、手、腳並非人體之要害部位，且受傷部位多於「背部」，衡以扣案開山刀身長達33公分，刀身最寬處達6公分，若被告甲○○有意殺人，於丙○○已完全遭渠等挾制、無力抵抗時，被告應係以該開山刀朝向丙○○之頭部要害部位猛烈揮砍或刺殺，何以其頭部僅有「5×3公分1處」之撕裂傷，反係丙○○之背部為主要受傷部位；至丙○○頭部雖受有「5×3公分1處」之撕裂傷，以該開山刀之重量、長寬、銳利程度，若被告甲○○有意攻擊丙○○之頭部致其死亡，丙○○頭部豈可能僅受該等長、寬、且僅1處之撕裂傷勢。是以，自被害人丙○○所受傷勢，足以反證被告甲○○並無殺人犯意，其辯稱當時因兩方人馬互相鬥毆，混亂中傷及丙○○頭部等語，尚非不足採。另被害人丙○○受傷後，遭趙啟閔押制、並遭被告甲○○推倒跌坐地面，被告甲○○等人隨後即自行上車離去，有前開監視錄影畫面勘驗結果可徵，若被告甲○○有意殺人，又何至未乘丙○○已完全遭渠等挾制、無力抵抗而予殺害，此自證人丙○○證稱於案發前根本不認識被告甲○○、對方無致其於死之意思，被告甲○○辯稱係因與蘇偉傑口角，而起意教訓，與丙○○個人並無怨隙等語，適足證明被告甲○○與丙○○並無任何仇恨怨隙，衡情不致為本件之偶發衝突，即萌生致丙○○於死之殺機。據此，被告甲○○辯稱無戕害丙○○生命之動機與故意，僅係基於傷害犯意為上開犯行，應可採信。
五、綜合上開證據判斷，復依本件現存卷證，尚不足以認定被告甲○○係基於殺人犯意致丙○○受有前開傷害，依罪疑唯輕有利被告原則，僅堪認其犯罪之初，應僅有傷害之故意，其所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告甲○○係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。末按告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件既已認定被告甲○○於前揭時地持開山刀攻擊被害人丙○○之行為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟被害人丙○○自始未提出告訴，經其證述在卷（原審卷第135頁），並經檢察官於不起訴處分書敘明（偵8655號卷二第61頁），足見此部分未經被害人丙○○告訴，自應就被告甲○○被訴殺人未遂部分諭知不受理之判決。原審基此依審理結果所得而為不受理之諭知，經核並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略稱：㈠本件被告於審理中，僅坦承有傷害之犯意，而無殺人之犯意，然其於101年2月27日為警查獲，移送本署內勤檢察官複訊時，已當庭承認殺人未遂之犯行（見本署101年度少連偵字第19號卷第90頁），而斯時距離案發時間較近，衡諸檢察官訊問時之環境、背景，被告等人之身心狀況，均屬正常，顯無不可信之狀況，然原判決就被告於該次自白之事實置之不問，僅採認其嗣後辯解之詞，其判決理由顯然欠備。㈡質諸證人即少年張○閎於偵查中證述：被告甲○○見趙啟閔後腦遭丙○○擊中，就拿開山刀砍丙○○，伊和簡汶渝也一起徒手毆打丙○○，丙○○中刀後，被拉到麥當勞前，因丙○○想要逃跑，被告才拿刀砍他，在麥當勞前時，丙○○被伊方的人架住，伊拉住丙○○的手，被告就砍丙○○的頭，丙○○中刀後呈現半蹲即將倒下的狀況，又想要跑，被告就砍丙○○的腳等語（見本署101年度他字第922號卷第129至131頁）。而觀諸丙○○所受之傷害，為頭部5×3公分、背部12×6公分、15×8公分、4×3公分、15公分、手掌6公分及右腳7×4公分等撕裂傷，顯見其傷勢集中在頭部、背部，原判決固認定丙○○頭部之傷勢，係於混亂中不慎造成，然依證人張○閎所述，伊拉住丙○○的手後，被告就往丙○○的頭部砍等語，顯見丙○○此部分之傷害係被告有意所為。而頭部為人之生命中樞，且有眼、耳、鼻、口、太陽穴等重要部位，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，甚為脆弱，倘以利刃往他人頭部攻擊，往往有致生死亡之可能，此亦為眾所周知之理。而被告持以攻擊告訴人之扣案開山刀之刀身全長49公分，刀刃為33公分，刀鋒尖銳，金屬製，重0.7公斤等情，亦有原審勘驗無誤。足徵若行為人持扣案之開山刀攻擊他人，客觀上極易造成死亡之結果，被告主觀上對其以利刃攻擊擊被害人，恐將導致丙○○死亡結果乙情自難諉為不知，其仍於丙○○遭人架住，無法抵抗、閃躲之時，持刀尖銳利之開山刀攻擊丙○○之頭部，是被告具有殺人故意，至為明灼。㈢丙○○雖已與被告達成和解，然卻無要求被告為任何之賠償，亦未要求被告支付醫藥費用，此情顯與社會常情不符，是其所證是否與事實相符，已有可疑。而同案被告鄭金獅於本案偵查中，已有多次以電話聯絡蘇偉傑等人，要求渠等於開庭時不得為不利於被告之陳述，此有門號0000000000號行動電話監聽譯文在卷可稽，足見丙○○於案發後，經與被告、鄭金獅等人協調結果，已有大事化小，小事化無之心態，其於審理中所為證詞顯有偏頗之情，自難為有利於被告之認定。㈣本件雙方鬥毆之處為臺北市○○區○○路2段之家樂福、麥當勞前，斯時雖已逾22時許，然該處仍屬人潮往來密集之處，仍有多位民眾於購物完畢後，行經該處，此觀卷內監視器畫面甚明。被告等人無視於此，相約在此談判，進而發生互毆、槍擊事件，被告更持開山刀朝丙○○揮砍，造成丙○○大量出血，受有起訴書所載之重大傷勢，顯見被告視司法如無物，亦造成當地民眾之恐慌，所生危害既重且大，更於犯後與被害人方聯絡，已有串供之事實，可知其犯後態度惡劣，毫無悔意，狡言否認犯行，原判決未視被告所為對於社會大眾之危害，亦附和被告之詞，認定被告所為僅構成傷害罪，而無殺人之犯意，因而諭知公訴不受理之判決，其判決認定事實顯然不當，亦不契合人民之法律感情。
七、經查：㈠檢察官於101年2月27日偵訊時最後固有問被告「認何罪？」，被告答「殺人未遂」（101年度少連偵字第19號卷第90頁），惟就該次之訊問，檢察官僅就事件之起因及雙方到場之人數，雙方攜帶何武器加以訊問，互毆打殺之過程細節並未訊問，僅於最後時訊問被告「認何罪？」，被告答「殺人未遂」，被告於該次訊問並無辯護人陪同，被告對於「傷害犯意」及「殺人犯意」未必充分了解，且有無殺人之犯意，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，自不能僅因被告於偵訊時曾言「認殺人未遂罪」，即認定被告有殺人之犯意。㈡檢察官依證人張○閎所述，伊拉住丙○○的手後，被告就往丙○○的頭部砍等語，認被告於丙○○遭人架住，無法抵抗、閃躲之時，仍持刀尖銳利之開山刀攻擊丙○○之頭部，是被告具有殺人故意，至為明灼。惟被告甲○○若有意殺人，於丙○○已完全遭渠等挾制、無力抵抗時，被告應係以該開山刀朝向丙○○之頭部要害部位猛烈揮砍或刺殺，何以其頭部僅有「5×3公分1處」之一處撕裂傷，以該開山刀之重量、長寬、銳利程度，若被告甲○○有意攻擊丙○○之頭部致其死亡，丙○○頭部豈可能僅受該等長、寬、且僅1處之撕裂傷勢，是依被告僅朝丙○○之頭部揮刀1次、傷勢程度，實難認其有殺人之犯意。㈢檢察官認丙○○已與被告和解，其於原審之證述，有迴護之嫌。惟原審依現場監視錄影器攝得之畫面相互佐證，而認丙○○證述與攝得之錄影畫面所示情節大致相符；丙○○證述受傷及就醫之情節亦有有臺北市政府消防局救護紀錄表、國防醫學院三軍總醫院急診部外傷簡圖、急診部病人轉交班單、急診醫護生命徵候紀錄、急診病歷、急診外科診斷證明書、住院病歷首頁、出院病歷摘要、三軍總醫院102年3月1日院三醫勤字第0000000000號函在卷可參，足見被害人丙○○遭砍傷後送醫急救時其意識清楚、仍有生命徵象，與其證述相互吻合，而認被害人丙○○證述屬實，應可採信，已詳如前述。檢察官認丙○○已與被告和解，其於原審之證述，有迴護之嫌，尚嫌無據。㈣又檢察官認本件雙方鬥毆之處為臺北市○○區○○路2段之家樂福、麥當勞前，被告等人無視於此，相約在此談判，進而發生互毆、槍擊事件，被告更持開山刀朝丙○○揮砍，造成丙○○大量出血，受有起訴書所載之重大傷勢，顯見被告視司法如無物，亦造成當地民眾之恐慌，所生危害既重且大，原判決未視被告所為對於社會大眾之危害，亦附和被告之詞，認定被告所為僅構成傷害罪，而無殺人之犯意，因而諭知公訴不受理之判決，其判決認定事實顯然不當，亦不契合人民之法律感情。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。
本件審理結果，本院認被告僅有傷害之犯意，已詳如前述。至於被告等人相約在臺北市○○區○○路2段之家樂福、麥當勞前人車眾多處談判，進而發生互毆、槍擊事件，顯見被告視司法如無物，亦造成當地民眾之恐慌，所生危害既重且大等情，被告所為固應予以譴責，惟此情並不能作為被告有無殺人犯意之考量，仍應依卷內客觀證據證明之。㈤綜上，檢察官所提之上訴理由，尚難證明被告確有殺人之犯意，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年2月19日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國103年2月19日