臺灣士林地方法院102年度訴字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第45號刑事判決

裁判日期：民國102年07月19日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第45號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告周譽騰選任辯護人陳若軍律師被告廖漢邦選任辯護人 李岳洋 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第19號、第68號、第77號、101年度偵字第8655號、第9782號），本院判決如下：
主文甲○○成年人教唆少年犯頂替罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一所示之手槍壹枝沒收；又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之手槍壹枝沒收。
甲○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、丙○○明知手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自持有，竟基於非法持有手槍、子彈之犯意，於民國99年間之某時，在新北市三重區某「85度C」店內，受成年友人「 楊哲豪 」（真實年籍不詳）交付如附表一所示之手槍1枝及子彈4顆（嗣均已擊發），而為自己占有之意思持有之（惟該等槍彈仍為「楊哲豪」所有），「楊哲豪」於100年間死亡後，丙○○仍繼續持有前開槍彈。
二、甲○○、戊○○於101年2月25日晚間10時10分許前之某時，在臺北市南港區「探索汽車旅館」內，先後與 蘇偉傑 在電話中發生口角衝突，乃邀同丙○○、 何世彬 、 趙啟閔 （起訴書誤載為「 趙啟閎 」）、 簡汶渝 、少年乙○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）及姓名年籍不詳之成年男子多人與蘇偉傑相約於同日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○路0段00號「家樂福南港店」前談判，蘇偉傑亦邀集丁○○、 林郁凱 、 王宏倢 及姓名年籍不詳之成年男子多人於上開時間共同前往該處。甲○○、戊○○、丙○○等人第一次到場時，因蘇偉傑等人尚未到場，即行折返上開汽車旅館，迨甲○○等人接獲蘇偉傑來電而再度前往上址，雙方隨即發生鬥毆，丙○○因見蘇偉傑所邀集前往之人數眾多，即與戊○○（所犯恐嚇部分另行審結）共同基於恐嚇之犯意聯絡，由丙○○持用前開槍彈，先對空中擊發2槍，戊○○則持用疑似槍枝之不明物品（未扣案，並無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝），指向與蘇偉傑同往該處之其餘姓名年籍不詳成年男子多人，共同以上開方式致與蘇偉傑同往該處之其餘不詳成年男子多人均心生畏怖而危害渠等之安全，且因而不敢再趨前為蘇偉傑助拳。丙○○繼再對林郁凱左腳踝處擊發
2槍（此部分非屬恐嚇），致林郁凱受有槍彈傷合併左足跟骨開放型骨折（所涉傷害部分因林郁凱撤回告訴經檢察官不起訴處分確定）。
三、甲○○明知乙○○為未滿18歲之少年，於警方調查上開案件時，竟為使丙○○隱避前開刑責，與戊○○（所犯教唆頂替部分另行審結）均基於教唆頂替之犯意，於101年2月26日晚間10時前之某時，先由甲○○電使少年乙○○、許○陽（00年0月生，姓名年籍詳卷）前往址設臺北市○○區○○街即甲○○女友住處， 迨渠 等到達後，甲○○即向該2少年詢以頂替意願，旋少年乙○○向甲○○應允頂替前揭丙○○所為犯行，甲○○即教導少年乙○○日後應對警方之各種說法，強調要少年乙○○一人扛下所有責任等語；嗣甲○○又帶同少年乙○○、許○陽前往址設臺北市中山區之「探索汽車旅館」與戊○○會面，戊○○復向少年乙○○揚稱：「等你出來，會讓你很好過」，並教導少年應對警方關於槍枝來源之詢問時，可以推給一個已死亡的人等語，終使乙○○於翌
（27）日警詢時、本院少年法庭法官初始訊問時，均陳稱丙○○上開犯行係其所為而頂替之，甲○○則將取自丙○○如附表一所示手槍1枝轉交警局而扣案（少年乙○○所犯頂替部分經本院少年法庭裁定交付保護管束）。嗣因警方於執行另案通訊監察時，發現戊○○與蘇偉傑、甲○○通聯密集有異，循線追查，始查悉上情，並扣得附表一所示手槍1枝。
四、案經臺北市政府警察局南港分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於證人即少年乙○○於警詢、偵訊之證述、少年法庭供述之證據能力：
本件被告甲○○及其辯護人否認證人即少年乙○○前開審判外陳述之證據能力（本院卷第45頁背面、第102頁正面），按：
㈠被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問之情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1462號判決參照）。經查，證人乙○○於本院審理中經傳訊未到庭，嗣經本院依址傳拘無著，有送達證書、戶籍資料、在監在押全國紀錄表（置於本院卷末證物袋內）、拘票、拘提報告書（本院卷第126至128頁）在卷可稽，足見其所在不明無法傳喚到庭。證人乙○○於如附表二編號1所示之警詢證稱係其持槍射擊云云，顯係基於頂替被告丙○○前揭犯行之不實陳述，徵諸證人乙○○嗣後於附表二編號2之警詢即證述實為他人開槍、其係頂替等語甚明，足見其於附表二編號1之警詢證述非出於真意，欠缺可信之特別情況，不具證據能力；而證人乙○○於附表二編號2、3之警詢證述，供出頂替被告丙○○並指認當天受被告甲○○邀同前往案發現場尚有被告丙○○（綽號「 阿邦 」）及戊○○（綽號「 小四 」、「四哥」），並被告甲○○與戊○○教唆證人乙○○承認開槍以頂替被告丙○○等實情，與被告甲○○、丙○○之自白相符，可徵證人乙○○於附表二編號2、3之警詢證述始屬其真意，且係證明被告甲○○、丙○○前揭犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，應具證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆，且應由主張其為不可信積極存在之一方，就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院96年度臺上字第5684號、98年度臺上字第2904號、97年度臺上字第923號判決參照）。證人乙○○如附表二編號4、5於偵訊之證述，均經具結（證人乙○○為滿16歲之少年），被告甲○○及其辯護人並未舉證有何「顯不可信之情況」，揆諸前開說明，應具證據能力。
㈢再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明定。證人乙○○於少年法庭之供述，均未依法具結，不得作為證據，應無證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書（101年度少連偵字第19號卷，下稱少連偵19號卷，第117至120頁）、
101年4月16日刑鑑字第0000000000號函（101年度偵字第8655號卷一，下稱偵8655號卷一，第296頁），均係臺北市政府警察局南港分局依檢察官事前概括囑託送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，上開鑑定報告屬傳聞法則之例外，應有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除前述被告甲○○及其辯護人否認證人乙○○審判外陳述之證據能力外，當事人對於本判決後述引用之供述證據，於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第45頁背面），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分：㈠訊據被告甲○○就前揭教唆少年乙○○頂替、被告丙○○就
前揭非法持有手槍、子彈及恐嚇之犯罪事實，均坦承不諱，渠等自白核與證人簡汶渝、何世彬、趙啟閔、林郁凱、蘇偉傑、王宏倢、 黃士豪 、 廖嘉政 、戊○○（警詢部分）、少年乙○○、丁○○、少年許○陽之證述相符（101年度他字第
922號卷，下稱他922號卷，第23至35頁、第42至45頁、第47至53頁、第55至57頁、第59至61頁、偵8655號卷一，第11至16頁、第34至36頁（證人王宏倢之結文附於本院卷第54頁）、第37至41頁、第139至141頁、第172至179頁（證人蘇偉傑、丁○○、王宏倢之結文附於本院卷第51至53頁）、第209、210頁、第273至282頁、第288至295頁，偵8655號卷二第5至7頁），並有臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案手槍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北市政府警察局南港分局轄內槍擊案現場勘察報告、現場照片、案發現場監視錄影經本院勘驗及翻拍照片附卷 可佐 （少連偵19號卷第69至74頁、第117至120頁、偵8655號卷一第211至218頁、本院卷第69至87頁、第61頁背面至第63頁正面、第66、67頁）；又員警於槍擊案現場採得之彈殼4顆（偵8655號卷一第212、213頁），經與扣案附表一所示手槍試射之彈殼比對，其彈底特徵紋痕相吻合，均係由扣案附表一所示手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局101年4月16日刑鑑字第0000000000號函可稽（偵8655號卷一第296頁），被告丙○○並供稱「楊哲豪」連同該4顆子彈一起交付等語（本院卷第168頁正面），上開彈殼4顆因已擊發而無從鑑定是否具殺傷力，衡以被告丙○○共開4槍，其中2槍射中林郁凱左腳踝處（此部分非恐嚇），致林郁凱受有槍彈傷合併左足跟骨開放型骨折，經證人林郁凱證述明確（他922號卷第43頁），並有林郁凱於國防醫學院三軍總醫院急診外傷簡圖、診斷證明書可徵（外放病歷資料1冊第147、177頁），足見擊中林郁凱之子彈具殺傷力，而該4顆彈殼底部均標示「9mmLUGERR-P」，有前開現場勘察報告可參（偵8655號卷一第212、213頁），上開彈殼4顆既為同型，堪認於擊發前應均具殺傷力；另少年乙○○於本件犯罪時間為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可查，證人即少年乙○○證稱：槍擊案後翌日，被告甲○○找伊及另名少年許○陽，被告甲○○說伊與許○陽未成年又是小弟，其中一人必須出來扛等語（偵8655號卷一第39、140、280頁），證人即少年許○陽證稱：被告甲○○問伊和少年乙○○誰要出來頂替開槍等語（偵8655號卷一第290頁），證人即少年乙○○、許○陽關於被告甲○○以渠2人均為未成年人責任較輕而要求其中1人頂替等情之證述相符，被告甲○○復供稱：伊與何世彬、趙啟閔、簡汶渝、乙○○等是朋友，按照年齡排輩份等語（少連偵19號卷第88頁），堪認被告甲○○對於教唆頂替犯罪之乙○○為未滿18歲之少年應屬明知。綜上事證，足認被告丙○○自白持有前開槍彈、於前開時地以扣案附表一之手槍擊發恐嚇、被告甲○○自白教唆少年乙○○頂替被告丙○○，均與事實相符，應可採認。至與被告甲○○同往槍擊案現場之證人簡汶渝、何世彬雖證稱開槍之人係少年乙○○云云、證人蘇偉傑雖證稱手持疑似手槍並當場開槍之人為被告甲○○云云（他922號卷第25、29、49頁），惟證人簡汶渝、何世彬係為附合少年乙○○頂替被告丙○○而為不實陳述，證人蘇偉傑所述則與事實顯不相符（被告甲○○係持開山刀而未持槍，詳後述），渠等前開證述均不足採；另被告丙○○持附表一手槍前往槍擊案現場共擊發4次（僅其中對空擊發之2槍涉犯恐嚇罪），業經認定如前，與被告甲○○同往之證人趙啟閔雖證稱僅聽到
1、2聲槍聲云云、與蘇偉傑同往之證人廖嘉政雖證稱聽到
4、5聲槍聲云云（他922號卷第34、61頁），渠等關於槍聲次數之證述，與員警於槍擊案現場採得4顆彈殼（採得之另1顆彈頭無法確認是否附表一之手槍所擊發，詳後述）之跡證，及被告丙○○供稱當時共開4槍等語（本院卷第47頁正面）不符，是證人趙啟閔、廖嘉政上開證述亦無足採。
㈡又被告丙○○雖於偵查中供稱前開槍彈係名為「楊哲豪」之
人「寄放」云云（偵8655號卷二第16頁），惟其於本院供稱「楊哲豪」交付槍彈後未曾索還，上開槍彈一直由其持有等語（本院卷第168頁），足徵被告丙○○自始即為自己占有之意思而管領持有前開槍彈，而非為「楊哲豪」寄藏而持有。至被告丙○○辯稱其係自首云云（本院卷第130頁背面），其辯護人則辯稱被告丙○○於偵查、審判均自白，並供述前開槍彈來源為「楊哲豪」，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑事由云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度臺上字第6368號判決參照），本件係員警依證人即少年乙○○之指述，經檢察官簽發拘票，拘提被告丙○○到案，有證人即少年乙○○證述、拘票、報告書在卷可稽（偵8655號卷一第40、140、141、301、302頁），被告丙○○並供承是員警找其前往警局製作筆錄等語（本院卷第143頁背面），且被告丙○○經拘提到案後，於101年8月21日之第1次警詢筆錄尚矢口否認參與上開槍擊案云云（偵8655號卷一第306、307頁），嗣經檢察官聲請本院羈押，被告丙○○於本院開庭訊問始供承持槍及開槍及於偵訊時因畏罪而否認等語，有該次聲羈庭筆錄可稽（本院101年度聲羈字第259號卷第11頁背面），足見員警於拘提被告丙○○到案前，已知悉被告丙○○涉犯本件犯罪，被告丙○○並非自首，至為顯然，自無從依刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意，自指被告如自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯該條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號、91年度臺上字第2969號判決參照）。被告丙○○雖於偵、審自白前開槍彈來自「楊哲豪」，惟其亦供稱「楊哲豪」於交付前開槍彈約1年後已死亡等語（本院卷第168頁正面），顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之減輕或免除其刑之要件不合。被告丙○○及其辯護人雖聲請傳訊證人 郭鉝成 ，待證事實為證明「楊哲豪」確有其人，但已死亡（本院卷第64頁正面），惟本件並不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，業如前述，爰認並無傳訊該證人之必要，併此敘明。㈢綜上，被告甲○○、丙○○分別涉犯前開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
㈣按刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於000年0
月00日生效，本件被告前揭行為係於刑法第50條修正前，自應為新舊法適用之比較，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條第1項但書第1款則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，被告丙○○所犯非法持有手槍罪、恐嚇危害安全罪，分別為不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，倘依修正前之規定可併合處罰定應執行刑，該執行刑亦不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告丙○○，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第50條第1項但書第1款之規定。
㈤核被告甲○○係犯刑法第29條、第164條第2項、第1項之
教唆頂替罪。被告丙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○教唆少年乙○○頂替實際行為人丙○○，依刑法第29條第2項規定，依其所教唆之頂替罪處罰之。起訴書就被告丙○○部分之論罪法條雖漏列槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，惟於起訴之犯罪事實已載明非法持有子彈部分，本院自得併予審理。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度臺上字第2334號判決參照）。被告丙○○於99年間受「楊哲豪」交付前開槍彈，即係基於為自己占有之意思而持有，並非基於為「楊哲豪」受「寄」代「藏」而持有，業如前述，自不構成寄藏手槍、子彈罪。被告丙○○同時持有前開槍彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。被告丙○○持有前開槍彈後，於10
1年2月25日始另行起意持前開槍彈犯前開恐嚇罪，其原已成立之持有手槍罪與嗣後之恐嚇罪，無從認係一行為所犯，應予分論併罰（最高法院99年度臺上字第6695號判決參照），起訴書論以想像競合犯，尚有未洽。被告丙○○所犯恐嚇危害安全罪，與戊○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又按刑法第28條之共同正犯，以2人以上共同實行犯罪行為為條件，教唆犯則係教唆他人實行犯罪行為，與共同實行之正犯有別，2人以上共同教唆，雖應就教唆行為共同負責，仍不適用第28條之規定（最高法院25年上字第6616號、73年臺上字第2616號判例參照），是被告甲○○就所犯教唆頂替罪與戊○○間並無共犯關係，起訴書認渠2人就教唆頂替部分應依共同正犯論處，亦有未洽。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告甲○○於前揭犯罪時間為成年人，乙○○則為未滿18歲之少年，均有渠等之年籍資料附卷可稽，被告甲○○教唆少年乙○○犯頂替罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。檢察官就被告甲○○、丙○○所犯上開罪名，分別求處有期徒刑1年、8年，茲審酌被告丙○○非法持有具殺傷力之手槍、子彈，僅因細故即持槍彈前往上開槍擊案現場，並動輒對空鳴槍，藉以恫嚇在場之不詳成年人，危害社會治安及當地居民安全，被告甲○○則意圖隱避實際持槍之被告丙○○，教唆少年乙○○頂替，戕害少年身心健康，更使司法權之行使發生不測之錯誤，渠等所為均不可取，惟衡及渠等於本院坦承犯罪，犯後態度尚佳，暨其犯罪手段、目的、動機、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準，就被告丙○○併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈥扣案如附表一之手槍1枝，經鑑定槍管內具6條來復線，擊
發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（少連偵19號卷第
117頁），屬違禁物，並係被告丙○○犯恐嚇危害安全罪所用之物，雖非被告丙○○所有（為「楊哲豪」所有），應依刑法第38條第1項第1款規定，各於被告丙○○所犯2罪項下宣告沒收；至扣案之彈殼4顆已擊發而喪失殺傷力，已失違禁物之性質，雖亦為犯恐嚇危害安全罪所用之物，惟非被告丙○○所有（與附表一之手槍同為「楊哲豪」所有），爰不予宣告沒收。扣案之彈頭1顆，其彈頭來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由附表一之手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局101年4月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（偵8655號卷一第296頁），該彈頭並非違禁物，復無證據證明與本件犯行有關，爰不另諭知沒收。
二、公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○等人再度前往上址量販店與蘇偉
傑方面之人馬發生鬥毆，被告甲○○與同往之簡汶渝、趙啟閔、何世彬、少年乙○○因見趙啟閔陸續遭蘇偉傑、丁○○持棒攻擊頭部後，竟即基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持刀、簡汶渝與少年乙○○則均徒手追砍、毆打丁○○，致丁○○背部受有數處刀傷而大量出血；趙啟閔、何世彬亦徒手毆打蘇偉傑，致蘇偉傑受有右上臂撕裂傷、頭部外傷合併腦震盪、右肩及前胸挫傷等傷害（經蘇偉傑撤回告訴經檢察官不起訴處分）。被告甲○○因對已受有多處刀傷而無法逃離現場之丁○○仍感憤恨，竟另起殺人犯意，持續持刀揮砍丁○○頭部、腳部，致其終受有頭部5*3公分1處、背部12*6公分、15*8公分、4*3公分、15公分共4處、手掌6公分1處及右腳7*4公分1處等撕裂傷，幸因即時送醫救治，始未死亡而未遂，因認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第
618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
㈢公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以證人即被害
人丁○○證述、前揭臺北市政府警察局南港分轄內槍擊案現場勘察報告、現場照片、被害人丁○○病歷（外放病歷資料
1冊）及扣案之開山刀1把（少連偵19號卷第75頁）等為據。訊據被告甲○○固供承於上開時地持扣案開山刀攻擊被害人丁○○，惟堅決否認殺人未遂犯行，辯稱：伊只是因為口角衝突，想教訓對方，當時場面很混亂，伊自己也被攻擊，才會持開山刀攻擊丁○○，伊承認有傷害，沒有殺人犯意等語。其辯護人辯稱：被告甲○○案發前並未與丁○○結怨，並非預謀性或計畫性犯罪，係為求自保及避免同往之友人受傷，情急下始持刀揮砍丁○○，丁○○受傷部位多為無重要臟器之背部，其頭部傷口係因雙方不斷有所動作，致遭誤砍及，並無證據證明被告甲○○有殺害丁○○之犯意等語。
㈣經查，被告甲○○因與蘇偉傑口角爭執，而邀同丙○○、何
世彬、趙啟閔、簡汶渝、少年乙○○及姓名年籍不詳之成年男子多人與蘇偉傑相約於上開時地談判，蘇偉傑亦邀集丁○○、林郁凱、王宏倢及姓名年籍不詳之成年男子多人於上開時間共同前往該處，雙方人馬相遇後隨即發生鬥毆，被告甲○○並持扣案開山刀攻擊被害人丁○○等情，經前開證人證述明確，而被害人丁○○因此受有公訴意旨所指多處撕裂傷，有其於國防醫學院三軍總醫院急診之外傷簡圖可稽（外放病歷資料1冊第12頁），被告甲○○及其辯護人並供稱對被害人丁○○所受該等撕裂傷係被告甲○○持刀造成無意見等語（本院卷第46頁背面、第47頁正面），上開事實，固堪認定。
㈤本件厥應審究者，係被告甲○○是否基於殺人犯意為前揭行
為。證人即被害人丁○○證稱：伊原不認識被告甲○○、丙○○，蘇偉傑在電話中與對方口角，叫伊陪同去南港家樂福，下車後蘇偉傑拿鋁棒，伊在路邊拿1支掃把，伊看到蘇偉傑被圍攻，過去要救蘇偉傑，伊就被一群人圍起來，有被砍也有被打，伊不認識那群人，被砍到何處不清楚，被砍後伊有要跑走，伊背部、手腳、頭有刀傷，雙方只是起衝突，對方沒有致伊於死或重傷的意思；伊被救護車送往醫院就醫時意識清醒，有告知醫護人員身體痛的部位，伊的傷勢已完全康復，並無任何身體機能減損之情形，已與對方和解等語（偵8655號卷一第175至177頁、本院卷第132頁正、背面、第133頁正面、第134頁背面）；依案發現場監視錄影器攝得之畫面，被告甲○○手持長條狀物品（即扣案開山刀）走在最前方，其後為趙啟閔押著被害人丁○○往前走，丁○○所著黑白條紋相間之上衣背部明顯有血跡，何世彬、少年乙○○則尾隨於趙啟閔之後，畫面中丁○○尚可自行走動，被告甲○○以手推丁○○，丁○○重心不穩跌坐在地，被告甲○○、趙啟閔、何世彬、少年乙○○則陸續上車離開，有本院勘驗筆錄及翻拍照片可稽（本院卷第61頁背面、第66、67頁），可徵證人即被害人丁○○上開證述與攝得之錄影畫面所示情節大致相符；又被害人丁○○於101年2月25日22時23分許經臺北市政府消防局派遣車輛至現場救護送醫，至抵達醫院其意識狀態均清楚，呼吸每分鐘24次、脈博每分鐘12
8次、血壓82/54mmHg，急診時體溫36.2度、心跳每分鐘12
0下、呼吸每分鐘20次、血壓75/15mmHg，主訴在馬路上被砍、多處尖刀穿刺傷，經診斷其背部、頭部、手腳有多處撕裂傷，於101年3月10日出院，出院時傷口乾淨無感染或紅腫，出院狀況良好等情，有臺北市政府消防局救護紀錄表、國防醫學院三軍總醫院急診部外傷簡圖、急診部病人轉交班單、急診醫護生命徵候紀錄、急診病歷、急診外科診斷證明書、住院病歷首頁、出院病歷摘要、三軍總醫院102年3月
1日院三醫勤字第0000000000號函在卷可參（外放病歷資料
1冊第7、10、11、12頁、第13頁背面、第18至20頁、本院卷第41頁），足見被害人丁○○遭砍傷後送醫急救時其意識清楚、仍有生命徵象，與其前開證述相互吻合，堪認被害人丁○○證述屬實，應可採信。又依被害人丁○○之病歷資料顯示，丁○○於101年2月25日22時30分許進入三軍總醫院急診部，經創傷小組會診後，於同日23時30分許轉送胸腔外科（外放病歷資料第12頁正、背面），進行胸管放置引流、清瘡、肌腱修復、傷口縫合、護木固定之手術（胸腔外科診斷證明書，外放病歷資料第67頁背面），於101年2月26日凌晨3時許完成手術轉送加護病房觀察（轉送評估查檢表，外放病歷資料第109頁背面、加強醫護生命徵候紀錄，外放病歷資料第127頁正面），手術過程平順且丁○○承受手術之情況良好（出院病歷摘要「Thewholeprocedurewassmoothandthepatientstooditwell」，外放病歷資料第20頁背面），嗣丁○○於101年2月29日轉出加護病房（外放病歷資料第129頁背面），於101年3月10日出院，足見被害人丁○○所受傷害並未達重大不治或難治之程度，尚難認被告甲○○持扣案開山刀攻擊丁○○之行為客觀上足以致人於死。卷附三軍總醫院102年3月1日院三醫勤字第0000000000號函雖稱被害人丁○○急診時有發布病危通知云云（本院卷第41頁），並有該病危通知單可稽（外放病歷資料第62頁正面），惟徵諸該病危通知單發布時間為「101年2月26日4時14分」，斯時丁○○已完成手術於加護病房觀察，且可接受家人探視，有該時段之加強醫護生命徵候紀錄可稽（外放病歷資料第127頁），足見縱醫院發布病危通知，僅得證明丁○○當時於術後有待觀察可能之病危風險，尚無從認定丁○○性命垂危，亦不得以此反推論被告甲○○有致丁○○死亡之殺人犯意。
㈥扣案被告甲○○持以攻擊被害人丁○○之開山刀，經當庭勘
驗，其刀柄連同刀身全長共計49公分，刀身（不含刀柄）長33公分，刀身最寬處6公分，刀鋒尖銳，整把刀為金屬製，重達0.7公斤，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第131頁正面），而被害人丁○○遭被告甲○○持該開山刀所受傷勢均為「撕裂傷」，可徵被告甲○○係以開山刀「揮畫」丁○○身體，始致該等身體部位受皮肉之「撕裂傷」，若被告甲○○有意殺人，應係持刀用力「穿刺」丁○○身體，使丁○○遭受程度更為嚴重之「穿刺傷」；又丁○○受傷之部位除頭部外，其餘背部、手、腳並非人體之要害部位，且受傷部位多於「背部」，衡以扣案開山刀身長達33公分，刀身最寬處達
6公分，若被告甲○○有意殺人，應係以該開山刀朝向丁○○之要害部位攻擊，何以反係丁○○之背部為主要受傷部位；至丁○○頭部雖受有「5*3公分1處」之撕裂傷，以該開山刀之重量、長寬、銳利程度，若被告甲○○有意攻擊丁○○之頭部致其死亡，丁○○頭部豈可能僅受該等長、寬、且僅1處之撕裂傷勢。是以，自被害人丁○○所受傷勢，足以反證被告甲○○並無殺人犯意，其辯稱當時因兩方人馬互相鬥毆，混亂中傷及丁○○頭部等語，尚非完全不足採信。另被害人丁○○受傷後，遭趙啟閔押制、並遭被告甲○○推倒跌坐地面，被告甲○○等人隨後即自行上車離去，有前開監視錄影畫面勘驗結果可徵，若被告甲○○有意殺人，又何致未乘丁○○已完全遭渠等挾制、無力抵抗而予殺害，此自證人丁○○證稱於案發前根本不認識被告甲○○、對方無致其於死之意思，被告甲○○辯稱係因與蘇偉傑口角，而起意教訓，與丁○○個人並無怨隙等語，適足證明被告甲○○與丁○○並無任何仇恨怨隙，衡情不致為本件之偶發衝突，即萌生致丁○○於死之殺機。據此，被告甲○○辯稱無戕害丁○○生命之動機與故意，僅係基於傷害犯意為上開犯行，應可採信。
㈦綜合上開證據判斷，復依本件現存卷證，尚不足以認定被告
甲○○係基於殺人犯意致丁○○受有前開傷害，依罪疑唯輕有利被告原則，僅堪認其犯罪之初，應僅有傷害之故意，其所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告甲○○係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。末按告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件既已認定被告甲○○於前揭時地持開山刀攻擊被害人丁○○之行為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟被害人丁○○自始未提出告訴，經其證述在卷（本院卷第135頁正面），並經檢察官於不起訴處分書敘明（偵8655號卷二第61頁），足見此部分未經被害人丁○○告訴，自應就被告甲○○被訴殺人未遂部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第29條、第164條第2項、第
1項、第28條、第305條、第55條前段、第50條第1項但書第1款（102年1月23日修正公布）、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國102年7月19日
刑事第九庭審判長法官陳美彤
法官王沛雷法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張耕華中華民國102年7月23日【附表一】┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼────────────────────────┤│1│具殺傷力之德國SIGSAUER廠P226型，槍號U402580，│││口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制│││編號：0000000000號）│└──┴────────────────────────┘【附表二】┌──┬──────────────┬────────────────┬────────────┐│編號│證據名稱│卷證頁次│有無證據能力│├──┼──────────────┼────────────────┼────────────┤│1│乙○○101年2月27日警詢筆錄│101年度他字第922號卷第36至41頁│無證據能力│├──┼──────────────┼────────────────┼────────────┤│2│乙○○101年6月22日警詢筆錄│101年度偵字第8655號卷一第37至41│依刑事訴訟法第159條之3││││頁│第3款，有證據能力│├──┼──────────────┼────────────────┼────────────┤│3│乙○○101年7月30日警詢筆錄│101年度偵字第8655號卷二第139至│依刑事訴訟法第159條之3││││141頁│第3款，有證據能力│├──┼──────────────┼────────────────┼────────────┤│4│乙○○101年8月13日偵訊筆錄│101年度偵字第8655號卷一第273至│經具結，有證據能力││││282頁││├──┼──────────────┼────────────────┼────────────┤│5│乙○○101年9月13日偵訊筆錄│101年度偵字第8655號卷二第5至7頁│經具結，有證據能力│└──┴──────────────┴────────────────┴────────────┘附錄本判決論罪法條全文中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。