裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1749號刑事裁定
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1749號抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人何兆杰上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國106年10月31日裁定（106年度聲字第1384號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、抗告人即聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：受刑人何兆杰犯如附表所示之竊盜共8罪，先後經判處如附表各編號所示之有期徒刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：㈠受刑人所犯如附表編號2、3、7、8所示4罪，固屬刑法
第50條第1項但書第1款所列得易科罰金與不得易科罰金之罪不得併合處罰情形，惟受刑人業依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請合併定應執行刑，有受刑人出具之「臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表」附卷可稽（原審卷第3頁），且均在最早判決確定日期（即附表編號7、8之判決確定日期民國106年8月2日）以前所為，是檢察官以原審為犯罪事實最後判決之法院，就上開4罪聲請定應執行刑部分，核無不合，應予准許，爰本於罪責相當之要求，在內、外部性界線範圍內，綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度，以及對其施以矯正之必要性，裁定就附表編號2、3、7、8所示4罪應執行有期徒刑
1年3月。㈡又刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰
之」，所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日之後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地，惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之理。經查，受刑人因公共危險案件，前經原審法院以105年度竹東交簡字第95號判決處有期徒刑3月，於105年10月31日確定（下稱甲案），又因竊盜案件，經原審法院以105年度竹北簡字第
372號判決處有期徒刑3月，於105年11月21日確定（下稱乙案），而受刑人所犯附表編號4案件之犯罪時間（105年
9月11日17時36分許），係在甲案判決確定（105年10月31日）以前，附表編號1、5、6之犯罪時間（105年11月10日13時12分許、同年月日19時10分許、同年月14日13時許），則均在乙案判決確定（105年11月21日）以前，揆諸前揭說明，受刑人所犯附表編號4之罪，即應與甲案判決確定之前所犯各罪，合併定其應執行刑，附表編號1、5、6所示之罪，則應與乙案判決確定以前所犯各罪併合處罰，始符合數罪併罰之規定，是以聲請人就附表編號1、4、5、6之罪一併聲請定其應執行刑，於法即有未合，此部分應予駁回等語。
三、聲請人抗告意旨略以：㈠按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又
重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，故數罪併罰之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院103年度台抗字第306號、102年度台抗字第389號裁定意旨參照）。再按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，法院於受理定應執行刑之案件時，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以審酌，是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，縱被告另犯未經檢察官聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關（最高法院98年度台非字第6號判決意旨參照）。
㈡從而依上開實務見解，倘數罪宣告刑已合併定應執行刑，自
不得再將其中部分宣告刑抽離與受刑人其他所犯各罪宣告刑聲請定應執行刑，或僅將部分宣告刑抽離聲請互相定應執行刑。本件附表編號4至8所示5罪，前經臺灣新竹地方法院於以106年度易字第523號判決定應執行刑為有期徒刑1年
2月，於106年8月2日確定，已有實質確定力。而聲請意旨係就附表編號4至8之5罪，增加經另案判決確定之附表編號1至3所示之罪，聲請定其應執行刑，倘原審法院認為附表編號1至3與編號4至8不合於定刑要件，則編號4至
8所示5罪之定應執行刑基礎，即無任何變動之情形，自應受其實質確定力之拘束，不得再就編號4至8所示5罪之全部或部分在定其應執行之刑。然原審竟單獨抽離附表編號7、8所示2罪，與附表編號2、3所示之罪另定應執行刑，於法實有未合。
㈢原審於理由中說明附表編號4之罪應與甲案定其應執行刑，
附表編號1、5、6之罪則應與乙案定應執行刑，然此不僅就原確定裁判已定應執行刑之附表編號4至8予以割裂，單就其中部分罪刑定其應執行刑，亦將檢察官未聲請一同定刑之甲案、乙案納入定刑範圍，有違法院不告不理原則。
㈣況原審將同一確定判決中之部分罪刑抽離，與他案確定判決
之罪另定應執行刑，不僅增加執行之複雜性，亦會混淆累犯之認定，受刑人更可能因同一判決中之數罪割裂與他罪定刑，而獲致比原定應執行刑更長之刑度，顯非有利受刑人，故原審裁定洵非適當，為此提起抗告等語。
四、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而於被告一再犯罪，經諸多科刑判決確定之情形，上開第50條所稱「裁判確定」，乃指首先確定之判決而言，在首先判刑確定日之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日之後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地，惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之理。且定應執行之裁定，雖具有與科刑判決同一之確定效力，而有一事不再理原則之適用，惟若因裁判確定後，因他案確定判決合於數罪併罰之要件，而有依上開說明，另定執行刑之必要者，自得就該確定裁定已定執行刑之數罪，全部或部分與他罪另定其應執行之刑，並無違反一事不再理之問題（最高法院106年度台抗字第1007、304號、103年度台非字第60號裁定參照）。
五、經查：㈠受刑人因犯如附表所示之竊盜共8罪，先後經原審法院判處
如附表各編號所示之刑，業經分別確定在案，有各該判決書、本院被告前案紀錄表在卷可考，又附表編號2係不得易科罰金之罪，編號1、3至8則均得易科罰金，受刑人亦已請求檢察官聲請定應執行刑，另有「臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表」附卷可憑（原審卷第3頁）。然受刑人前於105年4月24日另犯甲案，於105年10月31日判決確定，乙案之犯罪日期則為105年8月11日，於105年11月21日判決確定，復有甲案、乙案之判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可考。是以上開各案件中首先確定者，乃105年10月31日判決確定之甲案，依前揭最高法院裁判意旨說明，即應以甲案判決確定之日作為基準，凡在該日以前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯數罪，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，但其另有符合數罪併罰者，仍可依前述規定定其應執行刑。
㈡附表編號4所示案件之犯罪日期為105年9月11日，乙案犯
罪日期為105年8月11日，均係在甲案判決確定之前所為，附表編號4即應與甲案、乙案依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。至附表編號1至3、5至8所示案件，因犯罪日期均在甲案判決確定以後，且乙案既已與甲案併合處罰，縱附表編號1、5、6之犯罪日期係在乙案判決確定以前，亦已不能再與乙案定應執行刑（最高法院72年台非字第47號判例參照）。惟附表編號1至3、5至8所示7罪之首先確定者，乃附表編號1之106年4月10日，附表編號2、3、5至8所示各罪，復均係在106年4月10日之前所為，亦符合數罪併罰，仍可依刑法第51條第5款規定定其應執行刑。原審漏未慮及乙案亦係在甲案判決確定前所犯，與甲案、附表編號4均應合併定刑，附表編號1至3、5至8所示7罪亦皆符合定刑要件等情，而遽認附表編號4之罪應與甲案定應執行刑，附表編號1、5、6之罪則應與乙案併合處罰，故僅就附表編號2、3、7、8所示4罪定其應執行刑，並駁回檢察官之其餘聲請，即與刑法第50條、第53條及最高法院上開裁判意旨有所未合。
㈢再按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定應執行刑之
案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理裁判（最高法院106年度台抗字第
555號裁定意旨參照），抗告意旨主張原裁定將檢察官未聲請一同定刑之甲案、乙案納入定刑範圍，有違法院不告不理原則，亦似非無據。是以原裁定既有如前所述之違誤，且如認附表編號4之罪應與甲案、乙案合併定刑，尚非不得由原審協調檢察官另予補正，為保障受刑人權益，兼顧其審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國107年1月18日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官游秀珠中華民國107年1月18日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑7月│有期徒刑5月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年11月10日13時12│105年12月25日12時許│105年12月25日11時30│││分許││分許│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新竹地檢105年度偵字│新竹地檢106年度偵字│新竹地檢106年度偵字││年度案號│第12387號│第436號│第436號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│106年度竹東簡字第29│106年度易字第255號│106年度易字第255號││事實審││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│106年03月21日│106年07月13日│106年07月10日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│106年度竹東簡字第29│106年度易字第255號│106年度易字第255號││││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│106年04月10日│106年08月07日│106年08月07日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│否│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字│││第2680號│第4285號│第4286號│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年09月11日17時36│105年11月07日19時10│105年11月14日13時許│││分許│分許││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新竹地檢106年度偵字│新竹地檢106年度偵字│新竹地檢106年度偵字││年度案號│第1904號等│第1904號等│第1904號等│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│106年度易字第523號│106年度易字第523號│106年度易字第523號││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│106年08月02日│106年08月02日│106年08月02日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│106年度易字第523號│106年度易字第523號│106年度易字第523號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│106年08月02日│106年08月02日│106年08月02日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字│││第4287號│第4287號│第4287號│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑4月││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年12月13日13時9│105年12月16日13時56││││分許│分許││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│新竹地檢106年度偵字│新竹地檢106年度偵字│││年度案號│第1904號等│第1904號等││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│案號│106年度易字第523號│106年度易字第523號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│106年08月02日│106年08月02日││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│106年度易字第523號│106年度易字第523號│││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│106年08月02日│106年08月02日││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是│││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│新竹地檢106年度執字│新竹地檢106年度執字││││第4287號│第4287號││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘