裁判字號：最高法院99年台上字第5421號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四二一號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列一人選任辯護人歐宇倫律師
林煜翔 律師被告丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號3樓上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年九月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一四二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三一九二、三四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○被訴收受賄賂部分、甲○○部分、及丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決經審理結果，以不能證明被告乙○○、丙○○有公訴意旨所指共同收受甲○○交付之賄賂新台幣（下同）二百五十萬元，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪嫌，亦不能證明被告甲○○有公訴意旨所指對乙○○、丙○○交付上開賄賂，涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於違背職務交付賄賂罪嫌，因而撤銷第一審關於乙○○收受賄賂，甲○○對乙○○、丙○○交付賄賂，及丙○○部分之科刑判決，改判就上開部分諭知乙○○、丙○○、甲○○無罪，固非無見。
惟查：證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務受賄罪，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件，並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指在該公務員依法令規定職務範圍內之事項，不應為而為，或應為而不為者而言。公務員於執行職務時，於法令授權範圍內所為裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例原則、平等原則等限制，非可由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或濫用其裁量權，而有實質上違法性，即難認係職務上之合法行為。又貪污治罪條例所稱之賄賂，係指與公務員違背職務之行為或職務上之行為，具有相當對價關係之一切財物而言，其名稱及給付之方式並無限制，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費、服務費、契約報酬或政治獻金等各種名義之變相給付，均包含在內。如公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，自應成立該條例第四條第一項第五款之對於違背職務上行為受賄罪；如公務員係對於職務上之行為，收受賄賂，亦應成立該條例第五條第一項第三款之對於職務上行為受賄罪。本件公訴意旨係以：乙○○自民國八十六年七月一日起至九十年六月三十日止，受聘擔任內政部都市計畫委員會（下稱內政部都委會）委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項。緣雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司）與永育股份有限公司（下稱永育公司），分別在花蓮縣壽豐鄉鯉魚潭風景特定區內擁有多筆土地，該二家公司於八十七年十二月一日達成合作協議，約定將所有土地合併申請開發「綠湖國際觀光飯店」，並向花蓮縣都市計畫委員會（下稱花蓮縣都委會）申請將上開土地由公園用地變更為旅館用地，經花蓮縣都委會以「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」（下稱本件變更案）審查通過後，送請內政部都委會審議。內政部都委會決定組成專案小組先行審議，並由乙○○擔任召集人。乙○○及該專案小組成員經開會及現場履勘後，以該變更案規劃之公園、綠地、廣場、體育場所、兒童遊樂園面積所占全部計畫土地面積比例，不符都市計畫法第四十五條規定等由，質疑其必要性。雙聯公司負責人甲○○、總經理 康德興 得知後，為顧及龐大商業利益，即共謀對乙○○行賄，使乙○○違背職務通過該變更案。乙○○亦與祥韻工程顧問有限公司（下稱祥韻公司）之實際負責人丙○○基於共同之犯意聯絡，以為甲○○製作旅館開發計畫書之名義，變相索賄二百五十萬元，作為違背職務支持通過本件變更案之對價。甲○○、康德興遂與乙○○於八十九年十二月十九日，以祥韻公司名義與雙聯公司簽訂「花蓮縣休閒旅館開發計畫案服務契約書」（下稱「服務契約書」），約定報酬為二百五十萬元。甲○○當場及日後即陸續交付面額分別為五十萬元、一百二十五萬元、及七十五萬元之支票三紙予乙○○，均由祥韻公司之帳戶內提示兌領。乙○○受賄後，即於專案小組審查會議中，作成附加條件建議提請大會確認處理原則之審查意見，試圖說服內政部都委會委員通過本件變更案，惟未經內政部都委會大會通過。乙○○復於第八次專案小組會議中，明知應作成不同意變更之審查意見，竟違背其職務，作成建議本案原則同意變更，提請大會討論決定之審查意見，並列出相關之九點原則配套措施方案，然仍未通過等情。而認乙○○、丙○○、甲○○分別涉有對於違背職務之行為受賄及行賄罪嫌。原判決則以乙○○擔任內政部都委會委員，其執行審查職務時所為裁量權之行使，並無違背法令，又乙○○、丙○○為雙聯公司從事設計規劃收取報酬，雖違反利益迴避原則，然與乙○○執行職務無對價關係等情，資為乙○○、丙○○所為與貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務收受賄賂罪之構成要件不符，甲○○所為亦不成立同條例第十一條第一項之行賄罪之主要論據（見原判決理由甲、參之三、四、五）。然查：㈠、原判決依憑甲○○以證人身分所為之部分陳述，證人康德興、 許玉玲 、 李宜靜 、 江式鴻 、 林秋芬 之證言，扣案之「服務契約書」、通訊監察作業報告表、支票影本、世華銀行帳戶代收票據明細表、存摺、往來明細、康德興之測謊鑑定報告、雙聯公司支票日曆簿及行事曆上之相關記載等證據資料，已認定上開「服務契約書」係乙○○為避人耳目，藉其與丙○○之師生關係，而以祥韻公司名義與甲○○所簽訂，乙○○、丙○○並已收受二百五十萬元（見原判決理由甲、參、二，原判決第十七至二十一頁）。㈡、依原判決理由所載，康德興經法務部調查局實施測謊鑑定結果，就其所述「甲○○有為了變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫案致送乙○○金錢好處」，經測試結果無情緒波動反應，研判未說謊，有測謊報告書可稽（見原判決第二十頁第二十至二十三行）。另康德興除於第一審中證稱曾與乙○○有過接觸，乙○○並就雙聯公司規劃之本件變更案提供建議外，康德興復證稱：「（問：簽約及交付支票當時有無行賄的意思或感覺？或只是委託別人做一件事？）我的感覺是這個案件乙○○同意做，就一定會通過，我想是有行賄的意思。」、「行賄的對象是乙○○，……我覺得作計畫書的方式是比較方便。」等語，於偵查中亦證稱：「（問：會談中乙○○有無保證該案件會通過？）他說沒有問題，專案小組已經替我們做計畫書，一定沒有問題」等語。甲○○於偵查中亦陳稱：尾款七十五萬元我不願意給，是因為變更案一直沒有過，我不敢得罪他（乙○○），也不想再花二百五十萬元找別人做，所以還是付了等語（見原判決第四十三頁第九至最末行）。上開測謊鑑定結果，及甲○○、康德興之上述陳述，如果不虛，則甲○○、康德興似係為使本件變更案能順利通過審查，而基於對乙○○行賄之目的，與乙○○訂立上開服務契約書，並進而支付二百五十萬元。㈢、依原判決理由所載，丙○○於九十六年六月五日遭搜索後，隨與其妻在電話中談及：「他們可能懷疑我是白手套吧」、「主要就是鯉魚潭綠湖飯店那個案子，那時候乙○○介紹來，幫他處理的案子」等語，有通訊監察作業報告表可稽；另其於法務部調查局東部地區機動工作組詢問時，先後陳稱：收取之二百五十萬元費用中，有百分之二十約五十萬元給乙○○作為公關費用；及由於利潤約有百分之二十，所以給乙○○的公關費不會超過五十萬元等語（見原判決第三十九頁第八至二十四行）。另依判決於理由所載，丙○○於偵查中供稱：祥韻公司並無規劃都市計畫之專業人員及能力，本件之服務契約係複委託予東台顧問工程股份有限公司處理（見原判決第十九頁第十至十三行），原判決亦認定上開服務契約，係乙○○以其與丙○○之師生關係，借用祥韻公司名義訂立，實際則係由丙○○所規劃設計等情（見原判決第二十頁第三、四行，第三十九頁第三至六行）。如均屬實，則乙○○並非祥韻公司之負責人或股東，亦未實際參與上開服務契約之規劃設計，僅依其係本件變更案專案小組召集人之職務關係，即以祥韻公司名義訂立上開服務契約，並從中收取五十萬元，其間有無對價關係，自有待斟酌。綜上，甲○○、康德興既係於得知乙○○及專案小組之成員對本件變更案持否定態度後，為使本件變更案能順利通過而起意向乙○○行賄，乙○○亦借用祥韻公司名義與雙聯公司訂立服務契約書，藉此收取二百五十萬元，乙○○復從中取得五十萬元，嗣後並於專案小組會議中為有利於本件變更案之審查意見，則乙○○是否因收受上開財物而為有利於雙聯公司之審查意見？其所為之審查意見有無故意逾越裁量權合法行使之程度？其與丙○○收受之上開財物，與其職務之行使有無對價關係？又縱認其審查本件變更案時並無違背職務之行為，然則何以其所為不構成於職務上行為受賄罪？自均有斟酌之餘地。乃原判決未就上述各節調查釐清，細心勾稽，即遽以乙○○並無違背職務之行為，及乙○○、丙○○依據服務契約收取之報酬，與乙○○執行職務無對價關係為由，而為有利於被告等之論據，自嫌率斷，亦難認與經驗法則、論理法則無違，即非適法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○被訴對 歐堅壯 行賄無罪部分（原判決理由乙部分），因檢察官起訴時認與上開甲○○被訴對乙○○、丙○○行賄部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又檢察官移送併案審理部分（台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第四七五０號），與上開起訴部分是否為同一案件，案經發回，併請注意。
二、駁回部分（乙○○被訴教唆行使公務員登載不實之文書部分）按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決關於乙○○部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為對原判決關於乙○○部分全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因不服原審判決，於九十八年十月七日提起上訴，對於原判決關於乙○○被訴教唆行使公務員登載不實之文書部分（原判決理由丙部分），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十九年八月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月七日
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