裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第320號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人張靜律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3192號、第3448號），本院判決如下：
主文己○○不具依法令從事於公務之人員身分，共同對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，免刑。
事實
一、己○○自民國87年至93間擔任雙聯投資實業股份有限公司(下稱雙聯公司)總經理一職；而乙○○(另經臺灣高等法院花蓮分院於98年9月15日以97年度上訴字第142號撤銷原審判決，改為無罪諭知在案)則係國立臺灣科技大學建築系副教授，自86年7月1日起至90年6月30日止，受聘擔任內政部都市計畫委員會（以下簡稱內政部都委會）委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，係依法令從事於公務之人員。因雙聯公司在花蓮縣壽豐鄉鯉魚潭風○○○區○○○○○段45
6、480、481、622等地號土地面積共約1117.923坪（約3695.63㎡）之旅社用地，該公司董事長甲○○(另經臺灣高等法院花蓮分院於98年9月15日以97年度上訴字第142號撤銷原審判決，改為無罪諭知在案)計畫在前揭土地上興建「綠湖國際觀光飯店」。另太子集團負責人及永育股份有限公司(下稱永育公司)之實際負責人辛○○亦欲將永育公司在鯉魚潭風景區內所擁有之公園用地等土地變更為旅館用地，甲○○與辛○○2人進而達成合併申請開發，由甲○○負責辦理將永育公司之所有公園綠地等土地變更為旅館用地之合作開發計畫之協議。之後甲○○即與己○○積極申辦將永育公司上開公園用地變更為旅館用地，嗣經花蓮縣都委會於89年間審查通過「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」（以下簡稱本件變更案），計畫總面積約633.84公頃，其中原計畫為公園綠地、道路等面積共約22多公頃土地擬變更為旅館用地（包含永育公司所有之公園用地、內部道路等面積共約13餘公頃，其餘為國有土地等)。花蓮縣政府並於89年8月14日以89府都四字第079510號函將本件變更案送請內政部都委會審議。
二、內政部都委會於89年8月底收到花蓮縣政府函送之本件變更案後，即由承辦人員以本件案情複雜經簽奉核可後，決定由委員乙○○、戊○○、夏鑄九、癸○○、壬○○等5人組成專案小組先行審議，並由乙○○擔任專案小組召集人。乙○○及專案小組成員即於89年9月15日、89年10月19日進行第1次、第2次專案小組會議，乙○○、戊○○、癸○○3位委員並於89年11月26日、27日前往花蓮縣鯉魚潭地區進行現場履勘。經過上開專案小組會議及現場履勘後，專案小組委員乙○○、癸○○、戊○○等人均質疑本件變更案中，原計畫之公園、綠地、廣場、體育場所、兒童遊樂園（以下簡稱公園綠地等）面積合計約66.88公頃，占原計畫總面積約10.4%，僅符合都市計畫法第45條規定之下限，而本件變更案中規劃之公園綠地等面積合計僅達6.4%，根本未達都市計畫法第45條規定之公園綠地等用地面積不得少於全部計畫面積10%之下限規定，加以公園用地不宜輕率變更為可建築用地為內政部都委會向來之審議原則，而本件變更案為風景特定區，其中公園綠地等用地面積所占比例，理應較一般都市計畫區為高，始符合風景特定區之景觀，且公園綠地等用地變更為私人旅館用地更違背公平正義原則，故強烈質疑本件變更案之必要性。甲○○、己○○得知本件變更案有上開違反都市計畫法第45條規定之情形及專案小組委員上開態度後，知道本件變更案難以通過，如遭否決將影響甲○○與辛○○間之合作計畫及龐大利益，己○○竟與甲○○基於對於違背職務之行為行賄專案小組召集人乙○○之犯意聯絡，於上開第3次專案小組會議後至89年12月19日之期間內，由甲○○聯絡乙○○商談本件變更案通過事宜。而乙○○身為內政部都委會委員，應注意不得與其承辦案件之利害關係人有金錢往來，竟利用甲○○急於通過本件變更案以賺取龐大利潤之機會，與子○○(另經臺灣高等法院花蓮分院於98年9月15日以97年度上訴字第142號撤銷原審判決，改為無罪諭知在案)共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，兼為避免甲○○日後藉故追討或遭查獲收受來源不明金錢之故，以可為其製作旅館開發計畫書之名義，變相向甲○○索賄新台幣（下同）250萬元，以作為其在專案小組及內政部都委會中違背職務為本件變更案護航、支持通過之對價。甲○○同意後遂與乙○○約定於89年12月19日在台北市西華飯店見面，並與己○○一同前往，3人見面後，乙○○當場提出子○○擔任實際負責人之祥韻公司、掛名負責人庚○○（即當時祥韻公司會計）為規劃公司、規劃名稱為「花蓮縣休閒旅館開發計畫案」、服務報酬為250萬元之服務契約書一式正本2份、副本2份，交付甲○○、己○○簽署，再由己○○代甲○○在服務契約書上簽署雙聯公司及甲○○之名，由甲○○在前開契約書上蓋用雙聯公司及負責人甲○○之大小章及騎縫章等印文後，甲○○即當場交付乙○○50萬元之支票一紙（發票人為雙聯公司、付款人為國泰世華銀行花蓮分行、帳號000000000000、發票日期89年12月20日、受款人為祥韻公司），甲○○並於簽約後，基於同一違背職務行賄之犯意，陸續交付同一發票人、付款人之上開國泰世華銀行帳戶、發票日為90年4月25日、90年7月25日、面額各為125萬元、75萬元之支票二紙給乙○○。乙○○收受上開支票後，即交由子○○指示祥韻公司不知情之會計庚○○，分別於90年4月19日、7月3日由祥韻公司世華聯合商業銀行000000000000000000號帳戶提示兌領，而由乙○○、子○○共同取得250萬元之賄款。
乙○○於89年12月19日收受甲○○上開賄款後，明知與會專案小組委員認為本件變更案中之公園綠地等用地面積僅占計畫總面積之6.4%，違反都市計畫法第45條之規定，加以風景特定區中，公園綠地等面積理應高於都市計畫法第45條規定之下限更多，以及公園綠地不宜輕率變更為其他可建築用地，為內政部都委會向來審議之原則，更何況本件變更案中將原本面積高達22多公頃之公園綠地等用地變更為旅館用地，衝擊生態甚鉅，其變更內容更為中華民國首宗案例，基於職責應作成專案小組不予同意變更之審查意見。惟其已收受甲○○交付之賄款，須設法使本件變更案通過，而先前召開之專案小組會議中已經其本人及其他委員提出強烈質疑，在內政部都委會大會中顯難獲得多數委員支持通過，且其先前已明顯表示質疑，如果態度丕變，轉向支持通過本件變更案，勢必啟人疑竇，遂於90年3月22日專案小組第6次之審查會議中，不得不將先前專案小組委員上開意見即：依都市計畫法第45條規定及本部公園綠地政策，公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地及是否有變更之必要性等語列入專案小組審查意見中，以免遭到懷疑；但不應為而為，另加上「惟行政院經濟建設委員會、交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處及花蓮縣政府等單位列席代表於本專案小組會議中表示，本項擬變更事項將有利於促進產業東移及引導民間投資，且對於提昇本風景區之觀光旅遊品質、增加當地就業機會，實具有正面之效益。然因本案之變更內容屬首宗案例，為求審慎，建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依左列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。1.查本計畫原劃設之公園、綠地、廣場、兒童遊樂場等用地面積約66.88公頃，佔全部計畫面積比例為10.4%，僅符合都市計畫法第45條規定下限比例，但上限比例該條文並無限制。若予縮減，該採何種配套措施，以免影響原計畫之品質？...」之審查意見，而以援引相關機關就經濟面之考量意見及提出如縮減公園綠地面積比例時可以附加「配套措施」之方式，試圖說服內政部都委會委員使本件變更案得以通過。然仍經90年5月8日內政部都委會第508次大會決議應依據都市計畫法第45條規定，亦即公園綠地等面積不得少於全部計畫面積10%等為由，要求花蓮縣政府補具圖說資料交由專案小組續予審查，而未通過本件變更案。惟乙○○知悉上開第508次大會之態度後，再於90年5月23日、6月7日積極召開第7、8次專案小組會議，並於第8次專案小組會議中，明知本件變更案仍不符都市計畫法第45條之規定，且花蓮縣政府並未補具圖說重行調整計畫內容而無其他任何新事實之情形下，應作成不同意變更之審查意見，竟違背其職務，作成：「...本專案小組尊重花蓮縣政府前開函提各點意見，並建議應加強考量，公共設施是否能夠確實開發完成，提供遊客使用，作為同意變更之判斷基礎。然因其變更內容屬首宗案例，為求審慎，其是否適用都市計畫法第45條中段所稱『除具特殊情形外』之規定，建議提請大會討論決定，如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定之『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」等之審查意見，並列出本件公園用地變更為旅館區之基地應劃設公共設施、業者應回饋土地之面積、建蔽率、容積率之限制、停車場應妥予規劃及其他依法令本應辦理之9項原則之配套措施（即所謂開天窗條款），送交內政部都委會大會審議，並於90年7月3日內政部都委會第51
2次大會開會審議列席，於大會中發言謂基於前開公共設施如能確實開發則專案小組原則同意變更等語，欲說服大會先行同意通過本件公園用地變更案，日後再以附加之9點原則加以監督管理即可。惟仍遭內政部都委會認為本件變更案明顯違反都市計畫法第45條之規定及公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地，為該會以往通案性審議原則，故本案在本計畫公園、體育場所、綠地、廣場及兒童遊樂場等佔用土地總面積不得少於全部計畫面積10%之前提下，重行調整計畫內容，以符合都市計畫法第45條規定等之意旨，退回專案小組繼續審查而未能通過。嗣經花蓮縣政府另行規劃將本件變更案中公園綠地等用地面積提高至10.41%，再送至內政部都委會，始於90年11月20日經內政部都委會第522次大會決議通過原則同意變更。
三、案經己○○向法務部花蓮縣調查局東部地區機動工作組(下稱東機組)自首後報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案被告、辯護人自本院準備程序、審理程序迄言詞辯論終結前，對於檢察官所提各項證據方法之證據能力表示「均無意見」，揆諸上開規定，應認被告已同意檢察官所提之各該證據方法得作為證據，而本院審酌各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告己○○於本院準備程序、審理時坦承不諱【參見本院卷（五）第119頁反面、本院卷(九)第115頁】。
（二）雙聯公司於89年11月26、27日專案小組第3次會議及現場履勘後，即於89年12月19日簽訂「花蓮縣休閒旅館開發計畫案服務契約書」，約定：總服務費用為新台幣貳佰伍拾萬元整（含營業稅）。支付方式：1.第一期款20%：
於簽約時支付新台幣伍拾萬元整。2.第二期款50%：於乙方提送甲方開發計畫書時支付新台幣壹佰貳拾伍萬元整。3.第三期款30%：於本變更案在內政部都委會專案小組審峻時支付新台幣柒拾伍萬元整。立契約書人：甲方：
雙聯投資實業股份有限公司、甲○○，乙方：祥韻工程顧問有限公司、庚○○，此有東機組在祥韻國際開發有限公司查扣之前開服務契約書副本1份（影本見偵四卷第156頁）可證。
（三）上開服務契約書所載之費用250萬元，業經同案被告甲○○開立雙聯公司在國泰世華銀行花蓮分行帳號000000000000帳戶、發票日各為89年12月20日、90年4月25日、90年7月25日、面額各為50萬元、125萬元、75萬元支票以為支付，並由祥韻公司在世華聯合商業銀行世貿分行帳號00000000000帳戶分別提示後，隨即提領一空，此有上開支票正、反面影本（見偵八卷第104頁）、祥韻公司上開世華銀行帳戶代收票據明細表、存摺及往來明細在卷可證（見偵四卷第166頁）。
（四）證人即同案被告甲○○於偵查中證稱：「我找乙○○、藍先生洽談企畫書的事情，我一開始委託乙○○時，忘記藍先生是否在場；應該是跟乙○○說定價格；（問：
計畫書的錢是否支付給乙○○？）我跟乙○○較熟，我都直接付給乙○○」（見偵三卷第51頁）、其於本院羈押庭亦供稱：「當初丁○○介紹的時候，有說乙○○的公司可以寫計畫書，後來是乙○○來請款的，所以我們就直接付給乙○○，不是給藍先生，我記得尾款75萬元的部分，我原本不想給，因為計畫書沒有寫得很好，不過我後來還是給了」（見本院96年度聲羈字第81號卷96年6月6日訊問筆錄）、「（問：交給內政部都委會說明書是請誰製作的？）我只記得請乙○○寫的那一份有送去」（見偵三卷第124頁）等語甚詳。而同案被告甲○○於調查之初均未坦承250萬元為行賄同案被告乙○○之賄款，故其就上開與同案被告乙○○簽約之過程及付款之情形尚無說謊、隱瞞之必要，足認其所述與同案被告乙○○洽談製作計畫書、說定價格及直接交付250萬元票款給同案被告乙○○等節確屬事實。
（五）扣案之雙聯公司支票日曆簿記載：「祥韻（乙○○）、0000000、0000000」、「乙○○尾款、0000000、750000」、支票存根聯則記載：「90.7.25、乙○○尾款、75萬元」，至為明確，核與被告己○○於本院審理時之供詞及同案同案被告甲○○於東機組及偵查中供述50萬元之支票係交付同案被告乙○○、請款亦為同案被告乙○○等情更係一致，足見上開支票日曆簿及支票存根之記載並非誤認或誤載，上開面額共250萬元之支票3紙堪認確係交給同案被告乙○○收受無訛。
（六）證人丙○○於東機組調查時及偵查中供述：「乙○○、尾款、75萬」等字都是我寫的，但我不知道這些內容有何意義，都是甲○○教我這樣記載的；支票存根的註記我都是問甲○○的意思，甲○○跟我說後，我就寫上去，甲○○不會說詳細的內容，所以是跟誰我也不清楚，這些資料是要給甲○○看的，相關內容也是甲○○告訴我的，所以扣押物內容是什麼意思，她最清楚等語相符（見偵三卷第20頁、偵四卷第27、29頁），顯見證人丙○○確實是依同案被告甲○○之指示開立支票並記載用途於上開資料，而上開支票確實是付給同案被告乙○○無訛。
（七）又同案被告乙○○於台北市○○○路承邑公司辦公室內，經搜索查扣之90年行事曆上，2月21日欄記載：「鯉魚潭的case業主再催」、3月19日記載：「000-000000、 王董 、 雙連 投資」、3月24日記載：「雙連、0000000000、康總」、3月29日記載：「康總、明天上午可以、二張圖、變更細部計畫」、4月2日「甲○○」等語，而上開行事曆為同案被告乙○○之姐 李宜靜 所記載，業據證人李宜靜坦承無訛，復為同案被告乙○○所不爭執；又上開行事曆記載之「000-000000」電話用戶為雙聯公司之相關企業「雙聯建設股份有限公司」，亦有中華電信股份有限公司台灣北區分公司花蓮營運處97年1月18日花服密（97）字第2號函在卷可稽（見本院卷八第17頁），核與被告己○○及同案被告甲○○所述有與同案被告乙○○聯繫之情節相符，足認被告己○○及同案被告甲○○確實有致電被告乙○○聯繫本件變更案審議事宜之事實。
（八）另同案被告甲○○於偵查中亦供稱：尾款75萬元我不願意給，是因為變更案一直沒有過，我不敢得罪他，也不想再花250萬元找別人做，所以還是付了等語（見偵卷三第125頁），足見250萬元非屬一般商業上正當交易關係之報酬，且適與被告己○○所供：其與同案被告乙○○是以製作計畫書之方式，形式上包裝成商業上之交易行為，掩飾賄款之交付、收受，以掩人耳目，而變相交付、收取賄款，而實際上之目的在於讓本件公園綠地變更案得以通過等情相互吻合。
（九）又同案被告乙○○於收取前揭250萬賄款後，乃於專案小組會議中提出原則同意變更之審查意見，再於內政府都委會第512次會議中發言支持原則同意變更之事實，亦有第8次專案小組會議、內政部都委會第512次會議紀錄在卷可佐。
（十）綜上事證，可佐被告之自白確與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告己○○犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)查被告己○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。又參酌最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議中關於法律變更之比較適用原則：刑法（乃指修正後之現行法）第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用該法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告犯罪時間在95年7月1日以前，應依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之適用：
1.貪污治罪條例第11條於92年2月6日修正公布施行，將修正前貪污治罪條例第11條第2項：「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。」之規定，移列為同條第3項，法條實質內容並未更異，是應依裁判時之貪污治罪條例第4條第1項第11條第1項、第3項予以論科。
2.刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第28條規定。
(二)核被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項、第3項不具有第2條人員之身分者對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪。公訴意旨認被告所為係犯貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌，尚有未洽，惟業據公訴檢察官到庭更正起訴法條在卷，且經本院詳予告知被告己○○所犯罪名、法條暨法律上權利等事項，併予敘明。另被告己○○與同案被告甲○○間就上揭行賄之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告己○○推由同案被告甲○○先後3次交付賄款之行為，均係基於單一交付賄賂之犯意而分段實施之接續行為，應依接續犯論以一罪。
(三)再按貪污治罪條例第11條第4項規定：「犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」而刑法上所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為其要件。查被告己○○於犯罪後，就其上開犯罪，於有偵查權限之機關或人員發覺前，即於93年11月底主動前往東機組自首及檢舉甲○○等人上揭犯行，並表示接受裁判之意，此有東機組97年1月14日東機廉一字第09777000240號函（見本院卷六第20
6頁）在卷可憑，揆諸前揭說明，被告顯已符合自首之要件，而有上揭法條之適用無訛。
(四)爰審酌被告己○○為求順利通過土地變更案以賺取龐大利潤，竟行賄具有辦理都市計劃擬定、變更職權之同案被告乙○○，而為前揭違背職務行為之交付賄賂犯行，目的至非良善，惡性非輕，及其犯罪手之手段、品行、智識程度，於犯罪未被發覺前即自首而受裁判，足見悔意等一切情狀，依貪污治罪條例第11條第4項前段規定，就被告上開犯行諭知免除其刑，以勵來茲。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項後段，貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條之規定，判決如主文。
中華民國98年12月30日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官林恒祺法官曹庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月30日
書記官附錄法條：
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。