裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3728號刑事判決
裁判日期：民國89年09月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七二八號
上訴人被告戊○○指定辯護人乙○○右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第九八○號中華民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於使人受重傷未遂暨執行刑部分均撤銷。
戊○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之破酒瓶半截沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處有期徒刑拾月及上訴駁回部分所處之刑伍年壹月，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之破酒瓶半截沒收。
事實
一、本院審理結果關於殺人未遂部分，認定之事實與原審判決書記載之事實相同，此部分事實予以引用之。
二、戊○○前於民國八十三年間先後因竊盜案經臺灣臺北地方法院及臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑陸月，緩刑三年及一年二月確定，甫於八十五年六月十六日縮短刑期執行完畢；另於八十八年間因逃亡案，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑壹年確定在通輯中，猶不知悔改，於八十九年元月十三日晚間十時三十分許，酒後在臺北縣土城市○○路○○○號廣福樓餐廳前，因不滿被害人甲○○牽機車要求讓路，竟基於傷害之犯意，手持自廣福樓攜出之「山得利」牌威士忌空酒瓶朝被害人甲○○頭戴安全帽之帽緣部位敲擊，酒瓶破碎，碎片插入左眼眉毛處，又繼偕在場有普通傷害犯意聯絡，名喚「丁○○」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）共同出拳毆打甲○○頭、腹部、使甲○○因酒瓶碎片插入，致其蜘蛛網膜下腔出血，右臉撕裂傷，幸經目擊之 張萬益 夥同 李清本 勸阻作罷。
三、案經被害人甲○○、丙○○訴由臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判（即使人受重傷未遂）部分：
一、訊據被告戊○○坦承前揭事實欄二部分之傷害犯行，核與被害人甲○○指述之情節相符，並有亞東醫院診斷證明書在卷（偵卷三十五頁）足稽，被告傷害甲○○身體之犯行足以認定。
二、核被告戊○○傷害甲○○之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，公訴人認係成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴法條應予變更。又查被告於傷害行為繼續中復與名「丁○○」者基於犯意連絡共同毆打被害人甲○○，應成立共同正犯。再查殺人罪之成立須於實施殺害時即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意要難遽以殺人未遂罪處斷。本件被告戊○○堅詞否認其於毆打被害人甲○○時有殺人之犯意，且查被告與被害人甲○○本不相識，乃因被害喝酒酒精濃度達每公升零點五三毫克，通常會顯示快感狀態、話多、臉色紅潤等現象之情況下，恰遇被害人甲○○要其讓路，引發怒氣，遂以手中從廣福樓餐廳攜出之空酒瓶朝被害人頭部之安全帽擊下，純屬偶然發生之事，難認被害有所蓄意，亦乏殺人之動機，且被告於酒瓶一擊破碎後，即予丟棄手中所剩半截破酒瓶，改以手毆。若其有殺人之犯意，則以敲破酒瓶部分之尖銳玻璃正是殺人利器，盡可持以繼續刺殺以達殺人之目的，其不此之途，改以手毆，僅致右臉撕裂傷，益見其無殺人犯意，公訴人指為殺人，尚乏積極據足以證明被告就此部分有殺人之故意，自當論以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，又查被告雖以酒瓶朝被害人頭部敲擊，唯被害人頭戴堅硬之安全帽，客觀上以玻璃酒瓶敲擊，自係玻璃輕易破碎，尚難據此即推定被告有重傷害之犯意，原審以刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂，亦有未洽，被告此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應就原判決重傷未遂部分撤銷改判，查被告前曾有事實欄所列前科，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表可稽，其於刑之執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪為累犯，依法加重其刑，爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的與被害人之關係，犯罪之手段，危害之程度及犯罪後之態度等一切情況量處有期徒刑拾月以昭炯戒。又扣案酒瓶半截為被告所有供犯罪所用，依法併予宣告沒收。
貳、駁回上訴（即殺人未遂）部分：
一、引用第一審判決書關於殺害被害人丙○○部分所記載之理由。
二、查被告上訴仍以無殺人故意置辯，但查：㈠被告於持刀追殺被害人丙○○之前，業已與被害人甲○○發生衝突，並以手持
空酒瓶擊傷被害人甲○○，當時其酒精濃度僅為每公升零點五三毫克，尚不至於精神耗弱之程度，且其行為時意識清楚，所辯酒醉云云，自不足採。
㈡被告於拿刀砍殺被害人丙○○之前，已於丙○○下車理論時即予以毆打，致左
肩部半脫臼。復因戊○○坐上計程車欲行離去時，再遭丙○○擋在車前，並拿起行動電話發話表示“好膽別走”更激怒被告，乃進入小吃店內，拿取置於流理枱上之菜刀一把（鋼刃長十八分公，寬八．四公分刀刃銳利），衝出店外，高舉該刀並邊喊“呼你死”此均為被害於原審或偵查中所自承。當時其被激怒，萌生殺人犯意，已至為明確，復見其持刀後，被害人已畏懼走避，其竟仍持刀追逐二十餘公尺，終因力竭及員警據報趕到，始棄刀竄入巷內，益見其殺人之決意，非僅單純恫嚇甚明，上訴所辯係希圖卸責，亦無可採，被告殺人未遂之犯行足以認定，原審依法論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，量處有期徒刑五年一月，核無不合，被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
叁、原判決所定執行刑，因部分撤銷改判，所定執行刑應併予撤銷，並定應執行有期徒刑伍年陸月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百條、第三百七十三條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國九十年二月十三日
審判長法官李相助
法官王振興法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十年二月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。