裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第134號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第134號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣雲林監獄執行中選任辯護人 許卓敏 律師
邱群傑 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1023號，中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第314號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有槍枝之主要組成零件部分撤銷。
甲○○被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：「甲○○前於民國（下同）88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第310號判處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣二萬元確定，於88年6月11日入監執行，於92年1月30日縮短刑期假釋出監，詎猶不知悔改，竟在假釋期間內，基於製造具殺傷力槍、彈之概括犯意，自92年9月間某日起至93月2月1日止，先至不詳五金行及模型店，購買製造槍彈所需之不具殺傷力之模型槍、槍管、鋼珠、手槍轉輪、彈簧及通槍條、銼刀、電鑽等工具，在臺北縣板橋市○○路○段○巷○○號5樓頂加蓋房間之住處內，連續以銼刀模修、電鑽鑽孔等方式改造上開模型槍。嗣經警於93年2月1日凌晨零時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○巷○○號前盤查，自甲○○身上起出改造手槍半成品一支，並帶同警方前往上開住處內搜索，扣得改造手槍半成品一支、改造手槍槍管半成品九支、半成品子彈六十九顆、鋼珠一包、手槍轉輪一包、彈簧一包、通槍條二支、銅塊四塊、打字模一組、銼刀一組、鋼芯九包、鋸子一支、粗砂紙四張、手槍機零件一組、電鑽一組、大型老虎鉗一組、噴燈一組、游標尺卡二支、砂輪機一臺、改造槍枝使用說明書一本、老虎鉗六支、六角扳手六支、螺絲起子一組、扳手六支等物，當場查獲上情，始未發生製成具殺傷力之槍、彈等結果。案經臺北縣政府警察局永和分局報告偵辦。因認被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪嫌及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪嫌。
其所犯上開二罪間，行為有異，罪名互殊，請予分論併罰。又如犯罪事實欄所示之扣押物，請依法宣告沒收」等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。復按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例中未經許可製造槍枝、子彈罪乃係著眼於槍枝、子彈之強大殺傷力，一旦非法製造完成，將對人民及社會治安造成重大危害，故立法處罰之，是決定製造槍枝、子彈行為著手之時點，即應考量其行為對於「使槍枝、子彈具有殺傷力」此一不法結果是否造成直接或現實危險性。從而必須行為人業已實際加工或組裝槍枝，方能認為已造成直接或現實之危險性，而達於著手之階段，若尚未達著手階段，自無製造未遂可言。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告於警訊、偵查之自白、上揭扣押物、刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930025954號槍彈鑑定書乙份為其主要論據。
四、上訴人即被告甲○○固坦承有製造槍枝、子彈意圖，且持有前扣案物品，然否認犯行，辯稱略以：「購買扣案物品後，尚未著手製造，僅於預備階段即為警方查獲，而槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝、子彈罪並未處罰預備犯」等語。
五、經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。又發回更審要旨以：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由公務員制作（製作）者，應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關，由制作（製作）人簽名。刑事訴訟法第350條第1項、第39條分別定有明文。從而檢察官不服法院之判決，提起上訴時，自應由檢察官在其所提出之上訴書簽名，此乃法定之程式。本件第一審檢察官不服第一審法院關於被告被訴製造子彈未遂部分諭知無罪之判決，提起第二審上訴時，並未依上開規定在上訴書簽名（原審卷第13頁背面，其上雖有影印之檢察官印文，但影印之印文不能與簽名或蓋章同視）。檢察官在第二審之上訴，其程式是否有欠缺？原審未予斟酌，復未命其補正，即遽為實體判決，亦有未合」，於發回更審後，已請檢察官補正。
㈡、按「刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（74年台覆字第10號）」，且「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（93年度台上字第4221號）」，是被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。公訴意旨雖以：「被告甲○○於警詢及偵訊時之自白全部犯罪事實」為論據，查製造槍彈或製造未遂，應以查扣物為被告自白真實性之補強證據，而被告於警詢係稱查扣者為玩具槍（偵卷第16頁），所稱之改造係其前案之七、八年前之改造，本件被查獲之際，於警詢係稱：「我去年1月30日出獄後還沒完成一支成品，即被查獲」（偵卷第17頁），而其雖於偵查稱：「在板橋大觀路自己改造」等語（偵卷第99頁），然本件扣案仿FN廠1911型金屬玩具手槍槍身一支，經送刑事警察局鑑定結果，認該手槍係「仿FN廠1911型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管內具阻鐵，且擊發機構已損壞，依現狀無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力」等語，有槍彈鑑定書附卷可稽，上開手槍槍身經原審當庭勘驗結果：「槍身部分並無明顯打模或鑽孔的痕跡」（第1023號原審卷第50頁），自難認為被告對於上開手槍槍身已為任何之加工或組裝行為。
㈢、至於扣案金屬管（原審筆錄中稱為鋼管）九支，被告辯稱：「扣案上開金屬管係買來焊接鐵門用，改造所需之鋼管尚未購買」等語（原審93年訴字第1023號卷第52頁），而該金屬管前送刑事警察局鑑定結果，認「係長約149.8mm、外徑約
149.8mm、內徑約10.3mm之金屬管」，有上開槍彈鑑定書附卷可稽，經原審當庭勘驗結果，上開金屬管口徑比前揭扣案仿FN廠1911型手槍之口徑為大（原審93年訴字第1023號卷第50頁），且口徑10.3mm與一般手槍口徑有所差異，是該金屬管可否作該槍身之改造槍管非無疑義；經原審函詢刑事警察局後，該局覆稱：「該類金屬管是否適合改造為具殺傷力手槍之槍管，因涉行為人之知識、能力及使用之設備等因素，無法臆測」等語，有該局94年3月2日刑鑑字第0940025241號函在卷可按（原審卷第74頁），既無法臆測，依罪疑唯有利於被告原則，即應為有利於被告之認定。是本件並無積極證據可資證明上開金屬管九支係被告在製造槍枝計畫中，用來替換原模型槍或玩具手槍槍管所用之金屬槍管，亦無法認該金屬管係屬槍枝之主要組成零件，有任何對該金屬管之裁切、鑽孔等加工行為，而視為製造槍枝行為之一部。
㈣、又被告於偵查雖稱：「改造槍枝，已做成半成品二支，還沒試射過」等語（93偵字第2460號卷第99頁），然其於原審稱：「以為還沒有開始動手作，也是半成品」等語（原審卷第29頁），而扣案之二支所謂槍枝半成品中，一支為上開仿FN廠1911型金屬玩具手槍，並無法認為被告業已著手加工組裝之製造行為，而其「槍管前緣並無黑色之槍管（外殼）包覆，槍身及槍柄後緣有斷裂」等情，業據原審當庭勘驗屬實（原審卷第50頁）；另一支則為M11型式之模型槍，其槍機業已散落在外（偵卷第51頁照片），被告稱該槍身為塑膠材質，無法改造，亦無積極證據可資證明該M11型式之模型槍可供改造或已經著手加工、組裝，是由上開二支手槍槍身均不完整等情觀之，被告稱為半成品，尚非不可採信，而上開二支手槍槍身經原審勘驗結果，既無法認為有已著手進行加工、組裝之製造行為，是不能僅憑被告於偵查中語意不清之自白，即認被告已著手製造槍枝之行為甚明。
㈤、本件依檢察官起訴事實，計扣得改造之槍枝半成品二支（一支在被告身上查獲，另一支在被告住處查獲）；被告於偵查雖稱：「（購買零件用以）改造槍枝，已做成半成品二支，從92年9月開始至被查扣為止，在板橋大觀路自己改造」（偵字第2460號卷第99頁）。然涉案槍枝經送鑑定，雖僅就是否已具有殺傷力而為鑑定，至於有無製造或改造痕跡，並不在該鑑定之範圍，有內政部警政署刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930025954號鑑定書在卷可查（核退偵字第314號卷第3頁至第6頁）。嗣原審勘驗扣案之槍枝，其中一支仿FN廠1911型者，其槍身部分「無明顯打模或鑽孔的痕跡」（原審卷第50頁）；另一支M11型者，原審勘驗結果為：「槍身並無槍管」（原審卷第52頁），經本院先調取該M11型槍枝，詳細觀察拍攝彩色相片附卷，且以五倍與十倍之放大鏡觀察，槍身並無槍管，沒有改造著手進行加工組裝之製造，亦無明顯打磨或鑽孔痕跡，無法認為被告已經著手加工組裝之製造行為，槍機業已散落在外，槍身為塑膠材質，並無改造痕跡等情，有勘驗筆錄在卷可查。
㈥、按手槍之槍身、槍機、撞針、轉輪固經內政部依法於86年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告為手槍之主要組成零件。然查依據「槍砲彈藥刀械管制條例」第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2項：「前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸法條揭示內涵，條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4條第1項第1款之管制槍枝論處，於此始行判斷是否成立同條第2項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4條第2項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過嚴苛應非立法原意。
㈦、被告坦承持有之仿FN廠1911型金屬玩具手槍槍身一支，手槍轉輪一包、手槍槍機一包、鋼蕊撞針九包等物，雖被告自承購買上開物品之目的即在於改造具殺傷力之手槍。惟辯稱：「所持有者均為玩具槍，應與政府公告之零件不同，且市面上均有販賣」等語。其中扣案仿FN廠1911型玩具手槍一枝經送鑑定結果，認係金屬材質，亦有內政部警政署刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930025954號槍彈鑑定書附卷可稽。而扣押物是否屬槍枝主要組成零件之管制範圍，自應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，即無追訴餘地。本件查扣物經函請內政部鑑定結果，認改造手槍半成品一枝係仿FN廠1911型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管內具組織，且擊發機構已損壞，依現狀無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，改造手槍槍管半成品九枝，認係金屬管，半成品子彈六十九顆，認均係玩具金屬彈殼，彈夾二個認係金屬彈夾，上開物品均非屬內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683號公告之槍砲彈藥之主要組成零件。有內政部94年10月18日內授警字第0940101408號函在卷可按。從而，被告持有本件玩具手槍、金屬管、玩具金屬彈殼，彈夾等物品，因該等物品自始即僅供組成玩具槍使用，玩具手槍部分亦無法供擊發子彈使用，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項公告管制之槍枝主要組成零件。亦不成立槍砲彈藥刀械管制條例第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件之罪。
㈧、檢察官上訴雖略以：「原審在審理期日就被告持有扣案物之原因行訊問時，被告已自白陳稱：承購買上開物品之目的，即在於改造具殺傷力之手槍用（原審93年8月11日準備程序第6、10、11頁）。以本件扣案之子彈彈頭，既係同時扣案之證物，自應認被告持有扣案彈頭之目的在於改造子彈，於證據上似不宜割裂適用」等語，然扣案之子彈六十九顆及彈匣二個，被告辯稱：「子彈係與模型槍一併購買，且因為係模型槍，故子彈並無彈頭」等語（原審卷第54至55頁），而經送鑑定結果：認「均係玩具金屬彈殼」、「玩具金屬彈匣」，有上開槍彈鑑定書附卷可稽，足認被告所辯實在。而上開物品既僅為玩具，尚未進行任何加工，除無法認係子彈及槍枝之主要組成零件外，自亦無法認為被告有何著手製造子彈或槍枝之行為。至於檢察官上訴雖另以：「扣案之子彈六十九顆，依被告自稱：子彈係與模型槍一併購買，且因為係模型槍，故子彈並無彈頭等語（準備程序筆錄第7頁）。正因該子彈無彈頭，被告始有從鑰匙圈上拆下一顆彈頭之舉與需要；該由被告拆下來之彈頭，適於組裝在買來無彈頭之子彈彈殼上，而使該原無彈頭之彈殼，因被告之組裝行為而成為一具有完整子彈外觀之物，從而在被告拆解該鑰匙圈彈頭之時，即可認定被告已有著手製造子彈之犯行，而非要待組裝完成之際始認係著手」等語，經查，被告雖另稱有自鑰匙圈上拆下一顆彈頭，然被告既僅持有該零件而尚未加工或與其他零件開始組裝子彈，亦難認被告已著手實行製造子彈之行為。另依前揭內政部（86）台內警字第8670683號對於槍砲彈藥主要組成零件所為之公告，僅炸彈之彈殼、彈頭屬於彈藥主要組成零件，一般手槍子彈之彈頭、彈殼則未列其中，故被告持有上開彈頭或彈殼之行為，不論該彈頭或彈殼實際上可否作為具殺傷力子彈之組成零件，均不成立未經許可持有彈藥之主要組成零件罪。至於檢察官上訴雖另以：「被告於88年間，即因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被判處有期徒刑五年八月在案，可認被告已有改造槍彈之經驗；若再佐以扣案之工具、半成品等物，在事實上又確有從事改造槍彈之可能，被告拆解彈頭目的又意在製造子彈，應可認定被告已有改造子彈之知識與能力，本案查扣之設備也適於被告用來改造子彈之用，被告確有改造槍彈之犯行與犯意一點，殊無疑義」等語，然查，被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並非認定被告有無本件犯行之直接或間接證據，而雖有扣案工具但並無被告製造之證據，且持有扣案工具並不違法，縱被告有犯意，然被告並未著手製造，而刑法係採罪刑法定原則，製造槍枝、子彈既然不罰準備或預備行為，且被告尚未著手製造，則檢察官此部分之上訴理由尚有未洽。
㈨、綜上，本件被告所為並不成立起訴書所載之修正前上開條例第11條第5項、第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪，亦無觸犯原判決認定之未經許可，持有槍枝之主要組成零件之罪，即本件依調查所得證據尚不足以證明被告業已著手實行製造槍枝、子彈之行為，亦查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指前揭犯行，上開製造槍枝、子彈罪復未處罰預備犯，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，被告被訴製造槍枝未遂罪及未經許可製造子彈未遂罪部分，均應依法諭知無罪之判決（89年度台上字第2693號、4822號、3457號判決參照）。
㈩、原審就被告甲○○被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪部分，認定不另為無罪之諭知，改為判決被告未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，尚有未洽，本件被告上訴意旨否認被訴之此部分犯罪，指摘原判決此部分不當為有理由應將原判決此部分撤銷改判，另為無罪之諭知。
、原審就起訴書所指被告未經許可製造子彈未遂罪部分，認不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，核無不當，檢察官提起上訴，以「被告拆解彈頭目的意在製造子彈，應可認定被告已有改造子彈之能力，本案查扣之設備也適於被告用來改造子彈之用，被告確有改造槍彈之犯行與被告確有改造子彈之犯意」等語，指摘原審此部分判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年4月4日