臺灣高等法院95年度上易字第28號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第28號民事判決

裁判日期：民國95年04月04日

裁判案由：排除侵害等

臺灣高等法院民事判決95年度上易字第28號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳雲惠 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國94年11月3日台灣士林地方法院94年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項前段關於命上訴人給付遲延利息超過新台幣伍萬貳仟貳佰零壹元自民國九十四年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第一項關於土地號地號蘭雅段二段四八地號應更正為蘭雅段二小段四八地號）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段2小段48地號（以下簡稱系爭土地），建號為蘭雅段2小段20768、20769、20770及20771，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號建物(以下簡稱系爭建物)，1樓（建號20768)為訴外人 張江 牡丹所有；2樓(建號20769)為訴外人 楊阿香 所有；3樓(建號20770)為被上訴人所有；4樓(建號20771)為上訴人所有；系爭土地及頂樓平台均為兩造及張江牡丹、楊阿香四人分別共有，且全體共有人就頂樓平台並未有分管之協議，詎上訴人竟未經被上訴人之同意，於76年間起陸續在系爭建物之樓頂平台興建增建物如附圖所示A、B、D部分，面積合計
73.38平方公尺(以下簡稱系爭增建物)。上訴人雖提出張江牡丹及楊阿香於94年3月28日出具之同意書，然其無從推知系爭建物於興建完成之初即有分管協議存在，上訴人已侵害被上訴人之共有權利，且上訴人占用系爭建物頂平台無法律上原因，受有相當於一層樓之使用利益，以系爭建物位置交通便利，生活機能十分良好，上訴人自89年4月1日起至94年3月31日止，自受有系爭土地之申報地價年息百分之十相當於租金之不當得利新台幣(下同)1,425,030元，被上訴人自得依民法第179條規定按應有部分四分之一請求上訴人給付新台幣（下同）327,678元(1,425,030÷4=356,258，元以下四捨五入，下同)，爰依民法第767條、第821條及169條規定，請求㈠上訴人應拆除如附圖所示A、B、D部分增建物，並將頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人327,678元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年3月24日)起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定利息，暨自94年4月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付5,479元之不當得利等語。原審判決㈠上訴人應將坐落系爭土地上系爭建物頂樓之系爭增建物拆除，將頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人52,429元，及自94年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨自民國94年4月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付被上訴人877元。並駁回被上訴人其餘之訴。
被上訴人就其敗訴部分未據上訴，並就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物係在62年間建築完成，當時各住戶已有分管協議存在，同意頂樓平台由4樓住戶使用，1樓空地由1樓住戶使用，而被上訴人於64年間買受系爭建物3樓及系爭土地應有部分四分之一，自應受該分管協議之拘束，即自上訴人於71年間買受系爭建物4樓及系爭土地應有部分四分之一後，繼續使用頂樓平台，且於76年間起陸續在頂樓平台興建系爭增建物，業經台北市政府工務局建管處核准，並知會其他住戶及取得同意。況上訴人興建系爭增建物迄今已將近
20年，期間均無人表示異議，可見系爭公寓住戶對頂樓平台之使用有分管契約存在，被上訴人迄今始提出異議，業已罹於民法第125條規定之15年請求權時效。又被上訴人未請領拆除執照而訴請法院拆除系爭增建物，亦與法有違，且上訴人有占用如附圖A、B部分，並未占用如附圖D走道部分面積，自不得將該部分面積算入上訴人所受之利益，又原審計算相當於租金之不當得利以年息百分八計算，顯屬過高等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭建物1樓張江牡丹所有；2樓為楊阿香所有；3樓為被上訴人所有；4樓為上訴人所有，系爭土地則為4人共有，應有部分各為4分之1。上訴人於系爭建物頂樓平台增建如附圖所示A、B、D，面積合計73.38平方公尺，業據提出系爭土地登記簿謄本、系爭建物登記簿謄本、系爭建物頂樓照片為證（見原審卷第9頁至第14頁、第33頁)，且經原審會同台北市士林地政事務所（以下簡稱士林地政事務所）測量人員至系爭建物現場履勘，並囑託士林地政事務所測量，製有勘驗筆錄及士林地政事務所94年9月9日北市士地二字第09431400800號函及如附圖所示複丈成果在卷可稽（見原審卷第49頁至第52頁、56頁至第57頁)，且為上訴人所不爭執(見本院卷第39頁)，堪信為真。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。本件系爭建物頂樓平台為兩造、張江牡丹及楊阿香所共有，現為上訴人搭蓋之系爭增建物占用，上訴人主張其係有權占用，即應就其有占用正當權源負舉證之責。茲上訴人主張系爭建物於62年間建築完成時，就頂樓平台已有由四樓所有人使用收益之分管協議云云，惟為被上訴人否認，經查：
㈠按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不
許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，屬於大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法第818條及第820條第1項亦分別定有明文。
而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，尚非法所不許。
㈡上訴人就系爭建物頂樓平台主張有分管協議，雖據提出張江
牡丹、楊阿香於94年3月28日出具之同意書為證（見原審卷第28頁至第29頁)。然核閱該同意書記載:「同意書人張江牡丹(楊阿香)為門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號一樓(二樓)建物及其基地之所有權人。茲同意台北市○○區○○路○○○巷○號頂樓平台由乙○○先生使用收益，…中華民國九十四年三月二十八日」，僅得證明張江牡丹、楊阿香自94年3月28日起同意上訴人使用、收益系爭建物頂樓平台，惟究不得依張江牡丹及楊阿香嗣後出具之同意書遽以證明系爭建物自62年建造完成時就頂樓平台即有由四樓所有人分管之協議。況張江牡丹係於69年4月21日始取得系爭建物1樓之所有權，楊阿香係於64年6月24日始取得系爭建物2樓之所有權，有建物登記謄本附卷可考(見原審卷第11頁至第12頁)，其等均係系爭建物於62年建造完成後始取得系爭建物1、2樓之所有權，是其等亦無從證明系爭建物於建造完成時即有分管協議。另上訴人嗣於本院再提出張江牡丹及楊阿香證明書記載：「張江牡丹（楊阿香）房屋坐落於台北市○○路○○○巷○號一樓，本棟樓四樓房屋於20年前加蓋頂樓時，『據屋主簡先生（按係指上訴人）表示』，已向相關單位申請增建通過，並經其他住戶同意，且徵詢本人同意，特此證明」（見本院卷第59頁至第60頁)，固得證明上訴人於搭蓋系爭增建物時，曾得張江牡丹及楊阿香同意，惟就上訴人經其他住戶同意部分(依該證明書之記載應係指被上訴人部分)，張江牡丹及楊阿香既非親身經歷而有所見聞知悉，而係依上訴人之「表示」始得知悉。故張江牡丹及楊阿香出具之證明書亦無法證明系爭建物於建造完成時甚或建造完成後迄今，四樓所有人就頂樓平台有使用、收益之分管協議。至上訴人主張其搭蓋系爭增建物曾得被上訴人之配偶同意云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此亦未能舉證以明其實，自不足採信。此外，上訴人迄本院辯論終結前均未能系爭建物之頂樓平台有由四樓所有人分管之協議，其主張有權使用系爭建物頂樓平台云云，不足為採。
㈢又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。本件上訴人主張被上訴人就其搭建系爭增建物迄今已長達十餘年，倘全體共有人間無前開分管協議或是默示分管協議，何以被上訴人或其他共有人不在一開始即提出異議或之後表示異議云云。惟上訴人就被上訴人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知被上訴人有同意上訴人使用頂樓平台之事實，既未能舉證以明其實，斷難徒憑被上訴人遲未訴請上訴人拆屋還地之單純沉默，遽以推論被上訴人有默示同意上訴人占用頂樓平台建物而有分管之協議，上訴人主張被上訴人有默示同意云云，殊難採信。
㈣至上訴人主張其於71年買受系爭建物4樓後，即提出建築圖
申請台北市政府工務局（以下簡稱工務局）於頂樓加蓋獲准，並知會其他住戶同意，於平型屋頂上搭建24.38平方公尺之磚造儲藏室及衛浴室，其非違章建築云云，固據提出76年建築師鑑定證明書、工務局76年7月21日北市工建(違)字第43613號函為證。惟系爭增建物經工務局建築管理處資訊系統，未有76年違建查報紀錄及申請同意書等相關資料，且系爭頂樓違建現場材質老舊，依83年航空照片有顯影，係屬民國83年底前之既存違建，前以工務局90年5月18日北市工建字第9040129200號函列入分類分期處理在案，有工務局95年2月15日北市工建字第09562099900號函在卷可考（見本院卷第45頁)。因此，上訴人縱於搭建系爭增建物時曾向工務局報備，亦難據為其曾得系爭建物共有人全體同意其使用頂樓平台之證明。至上訴人於拆除系爭增建物後，其四樓建物是否會漏水，乃上訴人自己應行承擔之危險，上訴人援為繼續占用系爭建物頂樓平台之理由，尚乏所據。另系爭增建物固曾經主管機關列為違建拆除，僅為行政機關行使裁量權之管理措施，並無礙各共有人基於所有權請求拆除之權利，上訴人抗辯稱被上訴人未請領拆除執照而訴請法院拆除系爭增建物，與法有違云云，亦不足採信。
㈤綜上，上訴人主張系爭建物頂樓平台於全體共有人間有分管
之協議云云，既未能舉證以明其實，其前揭主張，自不足採信。
五、本件上訴人既未經其他共有人全體同意，自行占有系爭建物頂樓平台搭蓋如附圖A、B、D系爭增建物，自屬侵害被上訴人之共有權利，被上訴人自得請求除去之，因此，被上訴人依民法第767條除去侵害請求權之規定，請求上訴人拆除如附圖所示A、B、D之系爭增建物，以及依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將共有之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人，自有理由。上訴人雖抗辯稱被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。此有司法院大法官釋字第107號、164號解釋在案。其解釋理由略以：民法第769條、第770條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125條消滅時效之適用。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。本件上訴人主張被上訴人所有物回復請求權已罹於15年而時效消滅云云，惟系爭建物均登記為兩造、張江牡丹及楊阿香所有，頂樓平台為該四人所共有，已如前述，而系爭建物頂樓平台現為上訴人無權占用，則被上訴人基於共有人之所有物回復請求權、除去妨害請求權，揆諸前開說明，自無民法第125條消滅時效之適用，上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，不足為採。
六、按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。又無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。
本件上訴人占用頂樓平台，既未經全體共有人同意而無權占用，且逾越其應有部分之範圍而使用，即屬無法律上原因而受有利益，並致共有人受損害，揆諸前開說明，被上訴人自得依民法第179條規定，按其應有部分請求上訴人給付其占用頂樓平台相當於租金不當得利。查城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。又土地法第97條規定之土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第97條、土地法施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。查系爭增建物為4層樓之公寓，均為住家，頂樓平台為上訴人興建系爭增建物作住家使用，系爭建物前為164巷，約8公尺寬、往左到底並無其他通路、往右則有髮型沙龍、小吃店，轉角處有早餐店、接福華路，16
4巷內則住家較多，自系爭建物走路約2分鐘可到達芝山捷運站、家樂福大賣場，業據原審勘驗屬實，製有94年8月17日之勘驗筆錄、拍攝之現場照片乙紙及影音房屋網在卷足憑(見原審卷第33頁、第50頁至第51頁、本院卷第53頁)，且為上訴人所不爭執（見本院卷第39頁)，是系爭建物為交通便捷、地段繁榮、生活機能堪稱方便之地區。茲審酌系爭建物之繁榮程度，及上訴人利用系爭頂樓搭建走道及房間利用之情形，認原審就上訴人占用系爭建物頂樓平台相當於租金之利益，以系爭土地申報地價百分之八計算為適當，上訴人主張其所受之相當於租金之利益僅以系爭土地申報地百分之二，尚嫌過低，不足為採。茲系爭土地之於89年4月1日至89年6月30日期間每平方公尺之申報地價為33,520元。89年7月1日至94年3月31日期間，每平方公尺申報地價為35,840元，此為兩造所不爭執（見本院卷第39頁)，至上訴人占用系爭頂樓平台面積為73.38平方公尺，已如前述，上訴人雖抗辯稱其搭蓋走道如附圖D走道部分，不得併算入不當得利云云。惟欲進入上訴人所占有使用之Ａ、Ｂ區域內，必先經過D部分之走道，該走道上方並有上訴人搭蓋足以遮蔽風雨之棚架建物，而走道二旁亦有被告設置之鐵門及不鏽鋼門，該門亦可由上訴人上鎖，而排除其他共有人進入，亦經原審94年8月17日勘驗屬實，並有照片3紙在卷足憑(見原審卷第33頁、第44頁、第50頁)，則上訴人抗辯稱未占有使用如附圖Ｄ部分面積，顯然不可採信。又上訴人係於系爭建物頂樓平台搭蓋增建物，猶如系爭建物第五層樓，其坐落系爭土地應以五分之一計算土地價值，且被上訴人占用系爭建物四層樓其中第三層，其應有部分為四分之一，則依此標準，㈠被上訴人得請求之不當得利為：
⒈89年4月1日起至89年6月30日止，計3個月：
33,520X73.38X1/5X8%X3/12/4=2,460⒉89年7月1日起至94年3月31日止，共57個月：
35,840X73.38X1/5X8%X57/12/4=49,969⒊被上訴人請求上訴人自89年4月1日起至94年3月31日之不當
得利為52,429元(2,460+49,969=52,429)⒋被上訴人請求上訴人自94年4月1日每月應給付之金額：
35,840X73.38X1/5X8%/12/4=877。
㈡被上訴人請求不當得利法定遲延利息部分：
按債務人在給付期以前並不負給付義務，債權人如在給付期以前請求債務人給付，債務人即得以給付期未屆至為理由，拒絕給付。因此，債務人必須債務已至應為給付之時期而不為給付，始付遲延給付之責任。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，係屬無確定期限之債務，必於上訴人於被上訴人得請求給付時，且經被上訴人催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。而本件被上訴人係於94年3月23日將起訴狀繕本送達上訴人，有送達證書乙件附卷可證(見原審卷第30頁)，是上訴人就相當於租金之不當得利，揆諸前開說明，自應就於起訴狀繕本送達前已屆給付期之不當得利，即在89年4月1日起至94年3月23日之不當得利52,201元《｛2,460+【35,840X73.38X1/5X8%X(56+23/31)/12】｝/4=52,201》，始負遲延責任，就94年3月24日迄94年3月31日之不當得利
228元(52,429-52,201=228)，於被上訴人94年3月23日起訴狀繕本送達當時尚無給付義務，被上訴人催告上訴人給付，自不生催告之效力，上訴人就該不當得利金額並不負遲延之責任。故被上訴人請求52,201元自94年3月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。
㈢從而，被上訴人請求上訴人給付自89年4月1日起至94年3月3
1日止之不當得利52,429元，及其中52,201元自起訴狀繕本送達翌日（即94年3月24日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並自94年4月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付被上訴人877元，即無不合，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人基於民法第767條、第821條及第179條之規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，返還頂樓平台予被上訴人及其他共有人，另請求上訴人給付52,429元，及其中52,201元自起訴狀繕本送達翌日（即94年3月24日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。並自94年4月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付被上訴人877元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又系爭增建物坐落之土地係台北市○○區○○段二小段四八地號，原判決主文第一項關於土地地號記載為台北市○○區○○段二段四八地號，應予更正，附此敘明。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年4月4日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年4月4日
書記官林初枝