裁判字號：最高法院95年台上字第792號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七九二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
巷55（現在台灣雲林監獄執行中）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二九五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○前於民國八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五年八月併科罰金二萬元確定，於八十八年六月十一日入監執行，至九十二年一月三十日縮短刑期假釋出獄。又基於製造具有殺傷力槍枝、子彈之概括犯意，自九十二年九月間起至九十三月二月一日止，先至五金行及模型店購買製造槍、彈所需，不具殺傷力之模型槍、槍管、鋼珠、轉輪、彈簧及通條、銼刀、電鑽等工具，在台北縣板橋市○○路○段○巷○○○號五樓頂加蓋之住處內，連續以銼刀模修（諒係磨修之誤）、電鑽鑽孔等方式改造上開模型槍。嗣經警於九十三年二月一日凌晨零時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段○巷○○○號前盤查時，從被告身上起出改造槍枝半成品一支；嗣前往上址搜索，另扣得改造槍枝半成品一支、改造槍管半成品九支、子彈半成品六十九顆、鋼珠一包、轉輪一包、彈簧一包、通條二支、銅塊四塊、打字模一組、銼刀一組、鋼芯九包、鋸子一支、粗砂紙四張、槍機零件一組、電鑽一組、大型老虎鉗一組、噴燈一組、游標尺卡二支、砂輪機一臺、改造槍枝使用說明書一本、老虎鉗六支、六角板手六支、螺絲起子一組、板手六支等物。因認被告涉有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌；及同條例第十二條第五項、第一項之製造子彈未遂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於持有槍枝之主要組成零件部分科刑之判決，改判諭知被告被訴持有槍枝之主要組成零件部分無罪；另維持第一審諭知被告被訴製造子彈未遂部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件關於製造槍枝未遂部分，依據檢察官起訴之事實，係認被告基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，先至五金行及模型店購買製造槍枝所需之材料、工具後，在其住處內以銼刀磨修、電鑽鑽孔之方式改造模型槍，涉有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌。第一審法院經審理結果，認為被告雖意圖製造槍枝而購買製造槍枝所需之零組件及工具，但未及著手製造即被查獲，故不成立製造槍枝未遂罪，然其持有槍枝主要組成零件之行為乃製造槍枝之階段行為，其基本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條，改依未經許可，持有槍枝之主要組成零件論處罪刑（見第一審判決第三頁第二十三列至第二十九列）。而原審則認為，被告除未及著手製造槍枝即被查獲外，其持有之材料（零件）亦非屬依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項（諒係第三項之誤）公告之槍枝主要組成零件，不構成未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪（見原判決第六頁至第七頁，理由九之㈡）。如果無訛，於此情形，祇能撤銷第一審關於科刑部分之判決，就被告被訴製造槍枝未遂部分（即違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項部分）諭知無罪，始為合法。乃原判決
主文第二項卻諭知「甲○○被訴未經許可，持有槍枝之主要組成零件部分無罪」；理由並說明「被告所為並不構成未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，原判決（指第一審）未察，認被告應成立該罪，予以論罪科刑，容有未當，被告就此部分提起上訴指摘原判決（指第一審）不當，其上訴有理由，爰由本院（指原審）就該部分撤銷改判，諭知無罪之判決」等語（見原判決第七頁第十九列至第二十三列）。自有已受請求之事項（即製造槍枝未遂部分）未予判決，及未受請求之事項（起訴書已載明被告係購入「不具殺傷力」之模型槍、槍管、鋼珠、轉輪、彈簧等物，並未起訴被告持有槍枝之主要組成零件）予以判決之違法。㈡、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由公務員制作（製作）者，應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關，由制作（製作）人簽名。刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三十九條分別定有明文。從而檢察官不服法院之判決，提起上訴時，自應由檢察官在其所提出之上訴書簽名，此乃法定之程式。本件第一審檢察官不服第一審法院關於被告被訴製造子彈未遂部分諭知無罪之判決，提起第二審上訴時，並未依上開規定在上訴書簽名（見原審卷第十三頁背面，其上雖有影印之檢察官印文，但影印之印文不能與簽名或蓋章同視）。檢察官在第二審之上訴，其程式是否有欠缺？原審未予斟酌，復未命其補正，即遽為實體判決，亦有未合。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件依檢察官起訴之事實，計扣得改造之槍枝半成品二支（一支在被告身上查獲，另一支在被告住處查獲）；被告於檢察官偵查中亦承認：「（購買零件用以）改造槍枝，已做成半成品二支，……從九十二年九月開始至被查扣為止，在板橋大觀路自己改造」（見偵字第二四六○號卷第九十九頁）。而涉案之槍枝於送請鑑定時，僅就是否已具有殺傷力而為鑑定，至於有無製造或改造之痕跡，並不在該鑑定之範圍，有內政部警政署刑事警察局九十三年三月八日刑鑑字第0930025954號鑑定書在卷可查（見核退偵字第三一四號卷第三頁至第六頁）。嗣第一審法院雖勘驗扣案之槍枝，其中一支仿FN廠1911型者，其槍身部分「無明顯打模或鑽孔的痕跡」（見第一審卷第五十頁及原判決第三頁理由五之㈠）；另一支M11型者，其勘驗結果則為「槍身並無槍管」（見第一審卷第五十二頁），至於是否有製造或改造之痕跡？尚不明瞭。而此關鍵復攸關被告是否已著手於製造之行為，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，僅憑被告嗣後之辯解，即認「上開『二支』手槍槍身經原審（指第一審）勘驗結果，無法認為有已著手進行加工、組裝之製造行為」云云（見原判決第五頁第四列至第六列），非但與卷證資料不符（按第一審筆錄僅記載其中一支仿FN廠1911型之槍枝「無明顯打模或鑽孔之痕跡」，另一支則未記載），且有調查未盡（另一支M11型者，是否已著手製造或改造，事實不明）之違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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